Zmiany w zakresie przepisów o równym traktowaniu w zatrudnieniu

2007-08-23

Projekt ustawy o zmianie ustawy – Kodeks pracy przewiduje istotną nowelizację przepisów o równym traktowaniu w zatrudnieniu, w zakresie przepisów dotyczących czasu pracy oraz przepisów dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy. Zgodnie z uzasadnieniem do projektu, zasadniczym i jedynym powodem nowelizacji przepisów we wskazanym zakresie jest wola należytego dostosowania wskazanych obszarów do wymogów stawianych w Dyrektywach Rady i Parlamentu Unii Europejskiej oraz do praktyki nakreślonej orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

Uwagi do nowelizacji przepisów o równym traktowaniu w zatrudnieniu.

Projektowana nowelizacja zakłada zmiany do art. 183a, 183b, 183e, a także do art. 1831 kodeksu pracy. Zmiany te w istocie polegają na przytoczeniu treści dyrektyw w zakresie definiowania zjawiska „dyskryminacji pośredniej”, „molestowania” oraz „molestowana seksualnego”. Chodzi tu o Dyrektywy Rady 2000/43/WE oraz 2000/78/WE, a także Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2002/73/WE. Taka próba inkorporowania treści dyrektyw do prawa polskiego obarczona jest wadą. Wynika ona z faktu, że treść dyrektyw ma charakter jedynie wytycznych dla ustawodawcy krajowego, który w ramach tworzenia przepisów krajowych winien dokonać niezbędnego doprecyzowania zawartych w dyrektywach sformułowań. Wskazuje na to np. art. 2 ust. 3 Dyrektywy Rady 2000/43/WE w którym czytamy „(...) pojęcie molestowania może być definiowane zgodnie z ustawodawstwem i krajową praktyką Państw Członkowskich”. Brak takiego doprecyzowania oznaczać będzie tworzenie prawa niejasnego oraz wewnętrznie sprzecznego, a tym samym powodującego znaczne problemy przy jego stosowaniu.

Taka sytuacja ma miejsce na gruncie projektowanej nowelizacji w zakresie brzmienia art. 18 3a § 5 pkt. 2 oraz § 6. Wskazana tam definicja molestowania oraz molestowania seksualnego została uzupełniona o zachowania, których „celem lub skutkiem (...) jest stworzenie niekorzystnej atmosfery”.

Pojęcie „niekorzystnej atmosfery” może odnosić się w istocie do każdej grupy pracowników u każdego pracodawcy. Na atmosferę w pracy wpływa bowiem szereg czynników, na które pracodawca (przełożony) nie ma żadnego wpływu (np. zachowania klientów firmy, problemy osobiste jednego z pracowników). Natomiast nawet te czynniki, które leżą w gestii pracodawcy (przełożonego), mogą być przez poszczególnych pracowników odbierane odmiennie. Wreszcie wskazać należy, że w dużej mierze atmosferę w pracy budują przede wszystkim sami pracownicy. Z tych powodów również wariant II nowelizacji wskazanego przepisu budzi zastrzeżenie, ponieważ używa jeszcze bardziej nieprecyzyjnych pojęć tj. „onieśmielająca, upokarzająca atmosfera”.

Równie istotnym zastrzeżeniem do projektowanych zapisów jest nieprecyzyjne i wypaczające sens przeniesienie zapisów wskazanych na wstępie dyrektyw. W treści wszystkich dyrektyw, zarówno przy definiowaniu „molestowania” jak również „molestowania seksualnego”, wprowadzono dwie przesłanki, które muszą być spełnione łącznie. Chodzi tu o następujący zapis „molestowanie uważa się za formę dyskryminacji jeśli ma miejsce niepożądane zachowanie, a jego celem lub skutkiem jest naruszenie godności osoby i stworzenie onieśmielającej, wrogiej,(...) atmosfery.” Łącznik „i” wskazuje jednoznacznie, że aby mówić o molestowaniu czyn musi naruszać godność pracownika i jednocześnie tworzyć niekorzystną atmosferę. Jeszcze wyraźniej łączność obu przesłanek widać w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2002/73/WE, gdzie w definicji molestowania seksualnego (art. 1 ust. 2 pkt. 2) wskazano, że naruszenie godności pracownika może polegać w szczególności na stworzeniu atmosfery zastraszenia.

Przedłożony projekt wprowadza natomiast łącznik „lub” pomiędzy przesłankami „naruszenia godności pracownika” i „stworzenia wobec niego niekorzystnej atmosfery”. Oznacza to, że obie te przesłanki zostały potraktowane jako niezależne od siebie (wbrew treści dyrektyw). Skutkuje to tym, że polski pracodawca będzie mógł ponosić odpowiedzialność za czyny, które nie naruszają godności pracownika, ale jedynie tworzą „niekorzystną atmosferę” w pracy. Zapis taki (w obu wariantach) uznać należy za nieracjonalny, zważywszy na nieprecyzyjność użytych pojęć, sprzeczności z dyrektywami oraz potencjalne zagrożenie dla pracodawcy w postaci odszkodowania sądowego bez górnej jego granicy.

Jeśli chodzi o nową definicję „dyskryminacji pośredniej” została ona poszerzona o hipotetyczną sytuację, kiedy działanie pracodawcy mogłoby spowodować „niekorzystne dysproporcje”. Obecne brzmienie przepisu zakłada jedynie, że działanie takie ma powodować niekorzystne dysproporcje - tj. muszą zaistnieć określone skutki tego zachowania. Proponowanie rozwiązanie przyjmuje zatem odpowiedzialność odszkodowawczą pracodawcy, nawet jeśli nie wystąpią skutki dyskryminacji pośredniej. Takie rozwiązanie należy uznać za wadliwe i niewynikające z ustawodawstwa unijnego. Samo zjawisko dyskryminacji pośredniej jest bardzo niejednoznacznie uregulowane nawet w obecnym stanie prawnym – zatem poszerzanie jego granic o „zamiar” pracodawcy uznać należy za pozbawione racjonalnego uzasadnienia.

Pozostałe proponowane zapisy w obrębie rozdziału poświęconemu „równemu traktowaniu w zatrudnieniu” można uznać za zasadne i zgodne z treścią ustawodawstwa unijnego.


Uwagi do nowelizacji przepisów o czasie pracy

W zakresie projektowanej zmiany do art. 132 § 3 k.p. można zgodzić się z celowością wprowadzenia takiego zapisu z uwagi na orzeczenie ETS. Jednakże przepis zaproponowany jest niejasny w zakresie liczenia dób pracowniczych. Sformułowanie „nie później niż w siódmej dobie od (...) końca doby, powodować będzie sytuacje, że doba pracownicza w rozumieniu art. 128 § 3 pkt. 1 k.p. będzie biegła od godziny rozpoczęcia pracy, a doba „na potrzeby oddania odpoczynku” od zakończenia poprzedniej doby. W efekcie doprowadzi to do znacznych i niepotrzebnych trudności przy stosowaniu tego przepisu. Stąd proponujemy zmienić zapis tak, aby owe siedem dób było liczone od pierwszej doby pracowniczej przypadającej po dobie, w której naruszono okres odpoczynku. Proponujemy również wydłużenie okresu z siedmiu do czternastu dób pracowniczych – jako element uelastycznienia czasu pracy.

W zakresie projektowanych zmian dotyczącym zmniejszenia możliwości wydłużania okresów rozliczeniowych w szczególnych przypadkach do 12 miesięcy generalnie, w związku z ustawodawstwem europejskim, proponowane rozwiązanie jest zasadne. Jednakże, zgodnie z art. 19 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego oraz Rady 2003/88/UE wydłużenie okresu rozliczeniowego do 12 miesięcy może mieć miejsce w drodze układu zbiorowego pracy albo w drodze porozumienia zawieranego między partnerami społecznymi. Ta druga forma wprowadzania dłuższego okresu rozliczeniowego (porozumienie partnerów społecznych) nie została w żaden sposób uwzględniona. Proponujemy uzupełnienie projektowanych przepisów w tym zakresie, gdyż w innym przypadku można im zarzucić niekonstytucyjność, gdyż uniemożliwiają wprowadzenie takich regulacji u pracodawcy, u którego nie działają związki zawodowe.

W zakresie projektowanych zmian dotyczących wliczania dyżurów zakładowych do czasu pracy, proponowane rozwiązania jest zasadne, ponieważ orzecznictwo ETS jest w tym zakresie jednoznaczne. Proponujemy jednak uwzględnić przy projektowaniu zapisów następujące kwestie.

Wskazane jest, aby doprecyzować w § 3 art. 1515 k.p., że czas dyżuru wlicza się do czasu pracy, jeśli dyżur jest pełniony w miejscu wykonywania pracy wskazanym w umowie o pracę. Obecny zapis nie odsyła do umowy o pracę, co może oznaczać nazbyt szerokie interpretowanie pojęcia „miejsce wykonywania pracy”. Doprecyzowanie w tym zakresie spowoduje jednoznaczną interpretację projektowanego przepisu.

Wobec stworzenia nowej kategorii dyżurów tj. takich, które są wliczane do czasu pracy, zasadne jest zrezygnowanie z obecnego podziału na dyżury pełnione poza miejscem wykonywania pracy oraz dyżury w domu. Obie te kategorie w istocie oznaczają to samo tj. dyżuru pod telefonem, zwłaszcza wobec powszechnego zastosowania telefonów komórkowych. Proponujemy, aby każdy dyżur niewliczany do czasu pracy, nie musiał być rekompensowany czasem wolnym albo wynagrodzeniem. W przypadku tej kategorii, kwestie te powinny być regulowane w regulaminach wynagradzania lub układach zbiorowych pracy.

Odrębną i ważną kwestią jest uwzględnienie skutków dla pracodawców związanych z wliczaniem dyżurów do czasu pracy. W treści projektu oraz w jego uzasadnieniu pominięto problem wynagradzania za czas dyżuru wliczanego do czasu pracy. Wskazać należy, że wliczanie do czasu pracy okresu dyżuru, przy prawidłowym (pełnym) planowaniu czasu pracy zawsze skutkować będzie kwalifikowaniem czasu dyżuru jako nadgodzin. W konsekwencji za czas dyżuru (a więc za okres nieświadczenia pracy) pracownik otrzyma dodatkowe wynagrodzenie oraz stosowny dodatek (50 albo 100%). Oznacza to, że okres niewykonywania pracy będzie zdecydowanie korzystniej wynagradzany niż okres rzeczywistego wykonywania pracy w ramach normy czasu pracy. Spowoduje to istotny wzrost kosztów zatrudnienia zwłaszcza w tych branżach, w których dyżury są powszechne, w tym w sferze budżetowej (służba zdrowia) oraz gospodarce (np. energetyka).

Sytuacja taka jest nie do zaakceptowania i wymaga zmian w projekcie. Proponujemy tu rozważenie możliwości wyłączenia czasu dyżuru (o ile nie świadczono pracy) z przepisów o godzinach nadliczbowych. Możliwe jest również wskazanie, że za czas dyżuru można ustalić mniejszą stawkę osobistego zaszeregowania poprzez stosowne zapisy w regulaminie wynagradzania lub w układzie zbiorowym pracy. W tym zakresie zasadne jest również stworzenie mechanizmu umożliwiającego (w porozumieniu z pracownikiem) ustalenie ryczałtu za tego rodzaju godziny dyżuru pełnionego poza miejscem świadczenia pracy, jeśli spowodują one powstanie nadgodzin.

Uwagi dotyczące projektowanych zmian w zakresie przepisów dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy

Uwagi do proponowanych zmian art. 207 Kodeksu pracy.

W § 1 w jednym punkcie w sposób mało zrozumiały zamieszczono treści z art. 5 pkt. 1,2,3 Dyrektywy 89/391/EWG - o wprowadzeniu środków w celu zwiększenia bezpieczeństwa i poprawy zdrowia pracowników podczas pracy. Proponujemy jego następujące brzmienie:
„§ 1. Pracodawca ponosi odpowiedzialność za stan bezpieczeństwa i higieny pracy w zakładzie pracy. Nie zmniejszają odpowiedzialności pracodawcy obowiązki i zachowania pracowników z zakresu przestrzegania przepisów i zasad bhp oraz powierzenie wykonywania zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy”.

W § 2 proponujemy, aby jego brzmienie było następujące:
„§ 2. Pracodawca jest obowiązany chronić zdrowie i życie pracowników poprzez zapewnienie bezpiecznych i higienicznych warunków pracy przy odpowiednim wykorzystaniu osiągnięć nauki i techniki, a w szczególności:
1) prowadzić spójną politykę zapobiegającą wypadkom przy pracy i chorobom zawodowym, uwzględniającą zagadnienia techniczne, organizację pracy, warunki pracy, stosunki społeczne, wpływ czynników środowiska pracy oraz angażować pracowników i przedstawicielstwa pracownicze w realizację tej polityki,
2) wprowadzać adekwatne do zagrożeń środki techniczne i doskonalić rozwiązania organizacyjne, zapewniające bezpieczne i higieniczne warunki pracy,
3) wydawać polecenia usunięcia uchybień z zakresu bhp i kontrolować realizacje tych poleceń, a także zapewnić realizację wystąpień, decyzji i zarządzeń wydawanych przez organa nadzoru nad warunkami pracy oraz zaleceń społecznego inspektora pracy,
4) uwzględniać ochronę zdrowia młodocianych, pracownic w ciąży lub karmiących dziecko piersią oraz pracowników niepełnosprawnych w ramach podejmowanych działań profilaktycznych.”

Uwagi do proponowanych zmian art. 23711 Kodeksu pracy dotyczących służby bhp.

I. Proponowane zmiany dotyczące organizacji służby bhp w zakładzie są niezgodne z zapisami Dyrektywy 89/391/EWG. Dyrektywa stwarza możliwość zatrudniania własnych pracowników służby bhp albo zlecania usług z tego zakresu wyspecjalizowanym służbom zewnętrznym w przypadku „... braku kompetentnego personelu w danym zakładzie i (lub) przedsiębiorstwie.....”. Proponowane zaś zmiany w Kodeksie pracy, jako pierwsze kryterium organizacji służby bhp w zakładach wymieniają liczbę zatrudnionych osób, jako drugie - brak kompetentnego personelu. Dyrektywa daje dowolność w określaniu przez państwa członkowskie:
• - kategorii zakładów (w zależności od charakteru działalności i rozmiarów), w których pracodawca (przy założeniu jego kompetencji) może sam wykonywać zadania takiej służby,
• - wymaganych kompetencji pracowników służby bhp.
Reasumując, aktualnie obowiązujące przepisy, uzależniające zlecanie usług z zakresu bhp wyspecjalizowanym jednostkom od możliwości pozyskania własnych pracowników, a także możliwość wydawania decyzji w tej sprawie przez inspektora pracy (art. 23711, § 4 Kodeksu pracy) wypełniają zapisy Dyrektywy. W tej sytuacji nie można zgodzić się z uzasadnieniem, że utrzymanie dotychczasowych przepisów art. 23711Kodeksu pracy grozi Polsce pozwem do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Błędem jest także powoływanie się w uzasadnieniu na orzeczenie Trybunału z dnia 22 maja 2003r. dotyczące Holandii. Pragniemy wyjaśnić, że Królestwo Holandii pozostawiło swoim pracodawcom możliwość” „wolnego wyboru w użyciu wewnętrznych czy też zewnętrznych służb odpowiedzialnych za zdrowie i bezpieczeństwo pracowników”. Taki zapis w sposób oczywisty naruszył postanowienia art. 7 Dyrektywy. Polska, określając możliwość zatrudnienia kompetentnych służb lub osób z zewnątrz, w przypadku braku możliwości zatrudnienia personelu zakładowego w niczym nie narusza postanowień art. 7 pkt. 3.

II. Proponowane zmiany mogą także doprowadzić do obniżenia poziomu merytorycznego działań służby bhp. Obowiązek tworzenia własnej służby bhp w zakładach zatrudniających ponad 100 pracowników może doprowadzić do powierzania tych obowiązków (zgodnie z dotychczasowym złym doświadczeniem) pracownikom, którzy nie nadają się do innej pracy. Jednocześnie zwracamy uwagę, że w zakładzie pracy może funkcjonować inspektor bhp, a w firmach świadczących usługi z zakresu bhp co najmniej specjalista, a więc osoba o wyższych kwalifikacjach.

III. Dużym problemem w organizacji własnej służby bhp będzie także struktura organizacyjna dużych zakładów lub przedsiębiorstw, w których nie występują zagrożenia dla życia i zdrowia pracowników. Proponowane rozwiązania dotyczące organizacji służby bhp można prześledzić na przykładzie banków, które zatrudniają nawet do 5000 pracowników. W banku zatrudniającym 5000 pracowników (ze względów oczywistych nie można podać jego nazwy) − w centrali w Warszawie i 400 oddziałach na terenie całego kraju, zgodnie z założeniami, powinno być 8 inspektorów bhp na pełnym etacie. Taka struktura organizacyjna zakładu i konieczność zatrudnienia własnych inspektorów bhp, obejmujących nadzorem cały kraj, stworzy poważne utrudnienia w funkcjonowaniu skutecznego nadzoru, szczególnie w przypadku konieczności pilnego uczestnictwa inspektora bhp przy ustalaniu okoliczności i przyczyn wypadku przy pracy czy udziału w kontroli zewnętrznych organów nadzoru nad warunkami pracy. Ponadto taka organizacja służby bhp podwyższa koszty jej funkcjonowania i trudno także mówić w tym przypadku o „....nieznacznym wzroście kosztów ponoszonych dotychczas przez pracodawców.”(sformułowanie z uzasadnienia do proponowanych zmian).

W związku z powyższym uważamy, iż wprowadzenie proponowanej zmiany może doprowadzić do jej zaskarżenia do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Warto przy tej okazji zaznaczyć, iż obecny § 4 art. 23711 Kodeksu pracy daje możliwość inspektorowi pracy prawo nakazać: „utworzenia służby bhp, albo zwiększenia liczby pracowników tej służby, jeżeli jest to uzasadnione stwierdzonymi zagrożeniami zawodowymi.”

Polska Konfederacja Pracodawców Prywatnych Lewiatan
Warszawa, 20 sierpnia 2007 r.