Waloryzacja umów w zamówieniach publicznych możliwa
2019-01-22
Jedną z najważniejszych kwestii dla wykonawców zamówień publicznych, szczególnie w sektorze robót budowlanych, jest możliwość waloryzacji umów w związku ze zmianami kosztów ich realizacji. Zdaniem ekspertów taka waloryzacja jest możliwa na podstawie obecnie obowiązującego prawa polskiego i unijnego.
Komentarz mec. Katarzyny Kuźmy, partnera w Praktyce Infrastruktury i Energetyki w kancelarii Domański Zakrzewski Palinka, przewodniczącej Rady Zamówień Publicznych przy Konfederacji Lewiatan
oraz
dr Wojciecha Hartunga, counsela w Praktyce Infrastruktury i Energetyki w kancelarii Domański Zakrzewski Palinka, członka Rady Zamówień Publicznych przy Konfederacji Lewiatan.
Ostatnie lata przyniosły istotny wzrost kosztów wykonania prac budowalnych, związany zarówno z cenami materiałów budowlanych, jak również kosztami pracy, w tym wzrostem wynagrodzeń. O ile, w pewnym zakresie, zjawisko to można potraktować jako naturalne, o tyle jego skalę trudno uznać za przewidywalną dla uczestników rynku zamówień publicznych. Mówimy tu o różnicach nierzadko przekraczających 40% w stosunku do cen stanowiących podstawę sporządzenia oferty.
Zasadniczym pytaniem, na które należy niezwłocznie odpowiedzieć, jest to, czy umowy te mogą zostać zmienione w taki sposób, aby uwzględnić opisane okoliczności. Nie chodzi przy tym o to, aby zamawiający mieli pokrywać ryzyka związane ze wzrostem kosztów realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie, ale o wypracowanie mechanizmu pozwalającego na przywrócenie tzw. równowagi ekonomicznej stron takich umów.
W naszej opinii, rozwiązanie takie jest możliwe i dopuszczalne zarówno z punktu widzenia dzisiejszych przepisów polskich i unijnych, jak również tych obowiązujących przed nowelizacją Prawa zamówień publicznych z czerwca 2016 r. (odpowiednio przed upływem terminu na transpozycję nowych dyrektyw zamówieniowych, tj. Dyrektywy 2014/24/UE i Dyrektywy 2014/25/UE).
Jeśli chodzi o obecnie obowiązujące regulacje to wprost wynika to z art. 144 ust. 1 pkt 3 PZP, który przewiduje możliwość zmiany umowy na skutek okoliczności nieprzewidzianych przez zamawiającego. Zwracamy przy tym uwagę, że ustawodawcy (tak unijny jak i krajowy) kładą tu nacisk na przewidywalność pewnych zjawisk przez zamawiającego - to bowiem on odpowiada za kształt dokumentacji przetargowej. Idea przyświecająca takiemu rozwiązaniu jest oczywista: zamawiający, który ma obowiązek zadbania o przywołaną już równowagę ekonomiczną stron umowy powinien uwzględniać ewentualne wahania cen powodujące wzrost lub spadek kosztów realizacji zamówienia w dokumentacji przetargowej. Jeśli tego nie uczyni lub uczyni w stopniu odbiegającym od realnego, przepisy pozwalają mu na przywrócenie tej równowagi poprzez odpowiednią zmianę umowy. Co istotne - zmiana ta dotyczyłaby każdego z potencjalnych wykonawców w równym stopniu.
Po drugie, zmiana taka jest również dopuszczalna na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 PZP w granicach przewidzianych w tym przepisie (w przypadku robót budowlanych ograniczenie dotyczy 15% wartości umowy i nie więcej niż 25 mln złotych).
Nic nie stoi na przeszkodzie, aby rozwiązania te zostały wykorzystane w przypadku umów zawartych przed nowelizacją PZP. Przypomnijmy, że choć przesłanki takie nie zostały wprost wskazane w ówczesnych przepisach, to niewątpliwie kwestia zachowania zasady równowagi ekonomicznej ma znaczenie również dla tamtych umów. Wynika to z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, bo to ono w znacznej części ukształtowało dzisiejsze przepisy dyrektyw, a co za tym idzie również Prawa zamówień publicznych. Co istotne, stanowią one wyraz realizacji kluczowej dla prawa unijnego zasady, jaką jest zasada proporcjonalności.
Konfederacja Lewiatan
