Na rynku aptecznym bez zmian

2016-01-28

W związku z ostatnimi doniesieniami medialnymi na temat rzekomego zagrożenia odbieraniem zezwoleń na prowadzenie aptek sieciowych, Konfederacja Lewiatan i Związek Pracodawców Aptecznych PharmaNET pragną przypomnieć podstawowe fakty dotyczące stosowania tzw. przepisów antykoncentracyjnych oraz sprostować nieścisłe informacje.

1. Prawo pozwala na przekroczenie progu 1 % w drodze przejęć
Przepis art. 99 ust. 3 Prawa farmaceutycznego stanowi, iż nie wydaje się zezwolenia na prowadzenie apteki, jeżeli podmiot o nie występujący lub jego grupa kapitałowa prowadzą już na terenie województwa ponad 1 % aptek ogólnodostępnych. Pomimo jasnego brzmienia przepisu, co pewien czas, pod naciskiem grupy przedsiębiorców prowadzących mniejsze apteki, podejmowane są próby „re-interpretacji" przepisu w kierunku wykreowania generalnego zakazu nadmiernego przejmowania działających aptek.

2. Stan prawny jest niezmienny od 12 lat
Przepis w obecnym brzmieniu obowiązuje nieprzerwanie od 12 lat. Sieci aptek, które rozwijały się w tym okresie, powstawały w wyniku wieloletnich inwestycji dokonywanych w pełnej zgodności z prawem, a często także z bezpośrednim zaangażowaniem Skarbu Państwa (sprzedaż aptek dawnych Cefarmów). Właściciele tych aptek mają prawo oczekiwać ochrony i popierania ich inwestycji, dokonanych zgodnie z obowiązującym prawem. Sugestie, iż przedsiębiorców tych można pozbawić prawa prowadzenia działalności gospodarczej, są nieakceptowalne.

3. Organy Państwa konsekwentnie potwierdzały prawidłowe rozumienie przepisu o 1 %
Od początku obowiązywania przepisu próg 1 % był stosowany w przypadku otwierania nowych aptek, natomiast przejęcia istniejących aptek podlegały ogólnym regułom badania udziału rynkowego podmiotu przejmującego (wymóg zgody UOKiK).
Na takie rozumienie przepisu wskazywała jednolita praktyka organów państwa oraz oficjalne stanowisko Ministerstwa Zdrowia (zob. odpowiedź MZ z dnia 6 września 2012 r. na interpelację nr 7736 w sprawie funkcjonowania wojewódzkich inspektoratów farmaceutycznych: „Brak jest przeszkód, aby ten sam przedsiębiorca albo podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, prowadziły łącznie więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych zlokalizowanych na terenie danego województwa, pod warunkiem że prowadzą te apteki na podstawie zezwoleń wydanych zgodnie z obowiązującymi przepisami. Analogiczna sytuacja występuje w przypadku członków grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jeżeli tzw. apteki sieciowe są aptekami, które działają zgodnie z powyższymi zasadami, brak jest prawnych przeszkód, aby mogły funkcjonować.")

4. Dotychczasowe orzecznictwo sądowe potwierdza stanowisko sieci aptecznych
Według naszej wiedzy sądy administracyjne nie badały dotąd decyzji o cofnięciu zezwoleń w związku z przekroczeniem progu 1 %.
Nie jest prawdą, aby takim orzeczeniem był wyrok WSA z dnia 23 lipca 2015 r. (sygn. VI SA/Wa 399/15). Wyrok ten dotyczył odmiennych kwestii (związanych z poprawnością opinii wydanej przez organ samorządu aptekarskiego).
Znany jest natomiast wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 czerwca 2008 r. (sygn. II GSK 201/08) wydany w sprawie dotyczącej punktów aptecznych, w którym NSA jednoznacznie zakwestionował możliwość stosowania art. 99 ust. 3 Prawa farmaceutycznego do sytuacji, które nie zostały nim w sposób wyraźny uregulowane: „Wykładnia ta nie może jednak sprowadzać się do nadania przepisowi art. 99 ust. 3 pkt 2 Prawa farmaceutycznego nowego brzmienia, gdyż wówczas przepis ten utraciłby swój zasadniczy charakter". Sąd zwrócił uwagę, że „przy wykładni omawianych rozwiązań prawnych nie można tracić z pola widzenia postanowień art. 22 Konstytucji RP i stanowiącego jego rozwinięcie art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 73, poz. 1807 ze zm.), na co trafnie zwróciła uwagę skarżąca. Z brzmienia powołanych uregulowań wynika, że wszelkie ograniczenia zasady wolności w prowadzeniu działalności, choć dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny, mają charakter wyjątkowy i muszą być wobec tego rozumiane ściśle, a nie w sposób rozszerzający. Nie można zatem ich istnienia dorozumiewać czy domniemywać, bądź przyjmować np. w drodze analogii. Jeśliby ustawodawca miał zamiar nadać przepisowi zawartemu w art. 99 ust. 3 pkt 2 Prawa farmaceutycznego - mającemu odpowiednie zastosowanie do punktów aptecznych - treść, która zmieniałaby jego pierwotny sens poprzez wprowadzenie ustawowego ograniczenia nie tylko wobec podmiotów prowadzących już 1 % aptek ogólnodostępnych, ale także w stosunku do podmiotów prowadzących już 1 % punktów aptecznych, to uczyniłby to w sposób niebudzący jakichkolwiek wątpliwości".

5. Rozwój sieci nie zagraża konkurencji na rynku aptecznym
Zagrożenia dla konkurencji na rynku aptecznym nie mają związku z rozwojem sieci aptecznych.
Największy podmiot prowadzący sieci apteczne skupia nie więcej niż 4 % liczby aptek w kraju; udział kolejnych dwóch sieci oscyluje wokół 1-2 %. Pozostałe sieci aptecznych posiadają dużo niższe udziały w rynku. Apteki sieciowe to ponad 330 przedsiębiorstw, skupiających łącznie ok. 4800 aptek (34 % aptek ogólnodostępnych w Polsce). Sieci to w ogromnej większości (ponad 95 proc.) firmy polskie należące do kategorii małych i średnich przedsiębiorstw.

W naszej ocenie zagrożenia dla konkurencji na rynku aptecznym są raczej związane z preferowaniem interesów jednej grupy podmiotów prowadzących apteki (przedsiębiorców zrzeszonych w samorządzie aptekarskim) kosztem ich konkurentów. Członkowie Związku Pracodawców Aptecznych PharmaNET w relacjach z organami Państwa i samorządu aptekarskiego spotykają się z częstymi przypadkami dyskryminacyjnego traktowania aptek sieciowych i farmaceutów w nich zatrudnionych.

Konfederacja Lewiatan