Dr Christian Schnell o zielonych certyfikatach i ochronie praw nabytych

2013-02-27

W związku z zaplanowanymi ograniczeniami wsparcia w następnym projekcie ustawy OZE, nad którym obecnie pracuje zespół w Ministerstwie Gospodarki, wraca pytanie co do istoty praw nabytych i ich ochrony.

Zgodnie z wypowiedzią Wiceministra Gospodarki Jerzego Pietrewicza w celu ograniczenia nadpodaży zielonych certyfikatów „kluczowe będzie ograniczenie podaży certyfikatów w nowym systemie wsparcia dla OZE dla technologii współspalania". W ostatnim projekcie ustawy OZE i ustawy wprowadzającej z 9. października 2012r. ustawodawcza przewidywał wsparcia na obecnym poziomie, tzn. współczynnik korekcyjny 1,0 dla instalacji koncesjonowanych przez okres 15 lat od momentu uzyskania koncesji na wytwarzanie energii elektrycznej z OZE. Dla instalacja współspalania ten okres miał jednak wynieść tylko 5 lat, co było w ramach pracy legislacyjnej w Radzie Ministrów do tej pory skutecznie zblokowane przez Ministerstwo Skarbu Państwa. Powołując się na ochronę praw nabytych okres wsparcia na obecnych zasadach miał trwać do końca 2017r., ponieważ w momencie uzyskania koncesji na wytwarzanie energii elektrycznej z OZE dla większości kotłów współspalających obowiązywało Rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 14 sierpnia 2008 r. „w sprawie szczegółowego zakresu obowiązków uzyskania i przedstawienia do umorzenia świadectw pochodzenia, uiszczenia opłaty zastępczej, zakupu energii elektrycznej i ciepła wytworzonych w odnawialnych źródłach energii oraz obowiązku potwierdzania danych dotyczących ilości energii elektrycznej wytworzonej w odnawialnym źródle energii", określające kwotowy obowiązek uzyskania świadectw pochodzenia do 2017r. Pomysł resortu gospodarki tym razem przewiduje ograniczenia ilości certyfikatów wydawanych dla technologii współspalania, np. wprowadzając również dla instalacji koncesjonowanych współczynnik korekcyjny 0,3 od momentu wejścia w życiu ustawy OZE.

Charakterystyka współspalania

Współspalanie węgla z biomasą nie jest jednolitym zjawiskiem i wymaga z punktu widzenia ochrony praw nabytych dokładniejszej analizy. W Polsce mamy z jednej strony do czynienia z instalacjami nieprzygotowanymi do uzyskania większej efektywności energetycznej ze spalania biomasy. Tzw. współspalanie bezpośrednie zachodzi w przypadku, kiedy do procesu spalania w komorze doprowadzana jest gotowa mieszanka węgla i biomasy jako paliwo wtórne lub jako osobny strumień paliw. W zdecydowanej większości instalacji współspalania w Polsce stosuje się współspalanie bezpośrednie. Dostosowanie kotła do współspalania bezpośredniego wymaga stosunkowo niskich inwestycji. Zwrot inwestycji przy obecnym systemie wsparcia uzyska się po od trzech do sześciu miesiącach. Współspalanie bezpośrednie prowadzi jednak do szybszej korozji instalacji i do dezaktywacji katalizatorów redukujących tlenków azotu. Współspalanie pośrednie zachodzi natomiast w przypadkach, gdy spalanie biomasy ma miejsce w tzw. przedpalenisku, zaś entalpia powstających tam spalin wykorzystywana jest w komorze spalania. Ten bezpośredni wtrysk pyłu biomasowego do kotła eliminuje słabe strony techniczne i bezpieczeństwa przeciwpożarowego oraz zwiększa udział biomasy podawany do kotła średnio do 30%, chwilowo nawet do 60%. Taką instalację uruchomił np. EDF Kraków S.A. w Elektrociepłowni Łęg w Krakowie. Instalacja ta uzyskała w 2010r. 22% dofinansowania z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i kosztowała w sumie 58 milionów złotych. Współspalanie w układzie równoległym obejmuje przypadki, gdzie każde paliwo jest spalane w osobnej komorze spalania z zachowaniem indywidualnych wymogów odnośnie do 2 procesu spalania. Szczególnym przypadkiem jest tzw. układ hybrydowy pracujący na wspólny kolektor parowy. Układy hybrydowe to najczęściej kotły elektrociepłowni pracujących na potrzeby przemysłu celulozowo-papierniczego.

Stabilizacja systemu wsparcia

Współspalanie w ostatnim roku doprowadziło w istocie do destabilizacji systemu wsparcia. Ponad 80% nieumorzonych certyfikatów destabilizujących system wsparcia pochodzą ze współspalania, pomimo że współspalanie odpowiada tylko za około 40% energii elektrycznej z OZE. Rentowność była uzależniona w przypadku współspalania bezpośredniego prawie wyłącznie od ceny paliwa i oscyluje na poziomie 100 do 120 złotych za megawatową godzinę. Przy współspalaniu pośrednim trzeba doliczyć koszt umiarkowanego angażowanego kapitału, jednak uwzględniając, że efektywność danej instalacji i udział spalanej biomasy się znacznie poprawia, więc zwrot angażowanego kapitału w krótkim kilkuletnim okresie jest zagwarantowany, o ile system wsparcia umożliwia utrzymanie cen dla zielonych certyfikatów w pobliżu opłaty zastępczej.

Ochrona praw majątkowych i ochrona inwestycji
Zielone certyfikaty stanowią prawa majątkowe. Zasadniczo prawa majątkowe są chronione zgodnie z Konstytucją Rzeczpospolitej - tak orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego („TK") -, zgodnie z Traktatem Unii Europejskiej - tak orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości („ETS") oraz, zgodnie z orzecznictwem w sprawach praw człowieka zapisanych w Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i jej protokołach dodatkowych - Europejski Trybunał Praw Człowieka („ETPC"). Przyszłe prawo majątkowe wynikające z przyszłych świadectw pochodzenia wystawionych na podstawie produkowanej przyszłej energii z OZE może stanowić jednak jedynie ekspektatywę uzyskania prawa majątkowego. Zakres ochrony nie jest więc taki sam jak w przypadku już udzielonych zielonych certyfikatów stanowiących prawa majątkowego strictu senso. Zgodnie z umowami bilateralnymi o wzajemnym popieraniu i ochrony inwestycji - tak orzecznictwo sądu arbitrażowego ICSID przy Banku Światowym, chronione są jednak inwestycje, a nie prawa majątkowe.

Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka
ETPC wielokrotnie rozszerzał zakres prawa własności na różne prawa przysługujące osobom prawnym stwierdzając, iż koncepcja „prawa własności" w pierwszej części art. 1 Protokołu nr 1 ma niezależny charakter i nie jest ograniczona do własności dóbr fizycznych. Określone inne prawa i interesy konstytuujące mienie mogą być również traktowane jako prawo własności w rozumieniu tego przepisu. ETPC stwierdził w Bronikowski v. Poland, skarga nr 31443/96: „Podobnie jak dobra materialne, niektóre inne prawa i korzyści o charakterze majątkowym mogą być również uważane za „prawa własności", a zatem „mienie" w rozumieniu tego przepisu. (...) Pomimo, że prawo to było w pewnego rodzaju początkowej formie, albowiem jego urzeczywistnienie miało nastąpić w drodze decyzji administracyjnej przyznającej nieruchomość państwową, art. 81 wyraźnie stanowił podstawę prawną zobowiązania państwa do realizacji tego prawa." O ekspektatywie ETPC mówi w dwóch kontekstach - pierwszy aspekt zdefiniowany został w wyroku z 3 lipca 1997 r. sprawie Pressos Compania Naviera S.A. and others nr skargi 17849/91, która dotyczyła roszczeń ze szkód wynikłych z wypadku. Zgodnie z prawem belgijskim w zakresie deliktów - roszczenie powstaje w momencie, w którym wystąpiła szkoda. ETPC zakwalifikował te roszczenia jako mienie i udzielił im ochrony zgodnie z art. 1 Protokołu nr 1. Co prawda Trybunał w tym samym wyroku nie określił jasno, że ekspektatywa była częścią roszczenia z zakresu prawa własności, jednakże zostało jasno stwierdzone, że taka ekspektatywa nie może wystąpić w przypadku braku mienia w rozumieniu art. 1 Protokołu nr 1, którym w tym przypadku było roszczenie kompensacyjne. Ekspektatywa w takim przypadku nie tworzy sama w sobie interesu prawnego. Jest ona ściśle powiązana z mieniem w rozumieniu prawa krajowego i może być stosowana tylko w przypadku, gdy występuje wspólnie z roszczeniem. W danym przypadku można więc kwestionować, czy ekspektatywa do otrzymania przyszłego certyfikatu (lub jego części) dla produkowanej energii elektrycznej ze współspalania stanowi chronione prawo, ponieważ przy współspalaniu bezpośrednim brakuje zasadniczo mienia.

ETPCz zajmował się kwestią ochrony praw nabytych na gruncie szeroko rozumianej ochrony własności wynikającej z art. 1 Protokołu nr. 1 i stwierdził, iż są trzy podstawowe zasady, od których uzależniona jest zgoda na ingerencję państwa w posiadane prawo własności: (i) działanie na podstawie przepisów prawa (tak np. w skardze nr 25701/904 , the former King of Greece and Others vs. Greece); (ii) działanie w interesie publicznym, w uzasadnionym celu publicznym, z zachowaniem zasady proporcjonalności w stosunku do realizowanych celów (John and Others v. Germany, nr skargi 46720/99); (iii) zasada „good governance" (dobrego rządzenia) - działanie w odpowiednim czasie, z użyciem odpowiednich środków, zachowanie wysokiej konsekwencji działania (Megadat.com S.r.l. v. Moldova, nr skargi 21151/04, Bronikowski v. Poland, skarga nr 31443/96).

Wymaga się od państwa odpowiedniego i sprawiedliwego wyważenia pomiędzy potrzebami ogółu społeczeństwa a wymogami ochrony fundamentalnych praw indywidualnych podmiotów, tak aby działanie państwa nie było dysproporcjonalne i nadmiernie dolegliwe wobec podmiotu. W tym celu należy zachować proporcjonalność pomiędzy stosowanymi środkami i realizowanymi celami, z uwzględnieniem, iż w każdej właściwie dziedzinie. organy państwa dysponują określonym marginesem swobodnej oceny (uznania) przy wykonywaniu ustaw regulujących korzystanie z własności oraz stosunki umowne.. ETPC uznał jednak, że działanie nawet z zachowaniem proporcjonalności i uwzględnieniem interesu publicznego będzie naruszeniem art. 1 Protokołu nr 1, jeżeli późniejsze działanie Państwa tj. bezczynność, zarówno legislacyjna jak i administracyjna lub praktyki pozaprawne sprawią, że zniweczony zostanie interes prawny (Bronikowski v. Poland, skarga nr 31443/96).

W analizowanym przypadku można jednak stwierdzić, że resort gospodarki zachowuje się proporcjonalne obniżając ilość certyfikatów dla współspalania, ponieważ uwzględnia interes publiczny celem zachowania stabilnego systemu wsparcia. W zakresie interesu publicznego Trybunał uznaje, iż to władze krajowe powinny w początkowym stadium dokonywania decyzji określić środki odpowiednie do realizowanych przez nie celów i interesu publicznego (Terazzi S.r.l. v. Italy, nr skargi 27265/95). Uznał także, iż: „w systemie ochrony ustanowionym przez Konwencję, do władz krajowych zatem należy dokonanie wstępnej oceny, czy istnieje problem o powszechnej doniosłości, który uzasadniałby zastosowanie środków w sferze korzystania z prawa własności, włączając w to pozbawienie i zwrot własności. W tej dziedzinie, tak jak i w innych dziedzinach, na które rozciągają się gwarancje Konwencji władze krajowe mają pewien margines swobodnej oceny" (Bronikowski v. Poland, skarga nr 31443/96).
Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości
Europejski Trybunał Sprawiedliwości orzeka o legalności aktów prawnych wydawanych przez inne organy UE oraz ich zgodności z traktatami. ETS dokonuje obowiązującej wykładni aktów prawnych i zapewnia jednolitą wykładnię prawa unijnego przez wydawanie - na wniosek sądu państwa członkowskiego - orzeczeń wstępnych. W świetle orzecznictwa ETS zasada ochrony zaufania obywateli do państwa odgrywa szczególną rolę w kontekście ochrony własności. Wyróżnić można następujące przesłanki dla ochrony zaufania: (i) zaufanie został stworzone przez prawa wspólnoty lub przez państwo członkowskie stosując prawa wspólnoty, (ii) chronione są pewne pozycje prawne, tzn. takie, które nie mogą zostać zmienione przez właściwy organ w ramach jego uznania, a (iii) interes indywidualny wyważy nad interesem publicznym. Rozróżnia się więc retroakcję właściwą oraz niewłaściwą, tzw. retrospekcję.

W danym przypadku zmiana współczynnika stanowi wyłącznie retrospekcję, i jest uzasadniona interesem publicznym. Ponadto prawo wspólnoty w dyrektywie 28/2009 w sprawie promowania stosowania energii z OZE nie chroni w sposób szczególny różnych technik produkcji energii elektrycznej z OZE, tylko wręcz przeciwnie zobowiązuje państwa członkowskie obok redukcji emisji gazów cieplarnianych wprost do udoskonalenia technologicznego, do wzrostu gospodarczego dzięki innowacjom, do rozwoju regionalnego, do zmniejszenia zależności od importu energii, do komercjalizacji zdecentralizowanych technologii w zakresie OZE, i do wsparcia małych i średnich przedsiębiorstw i niezależnych producentów energii. W orzecznictwie ETS ogólnym interesom wspólnoty przypisuje się większą rangę niż interesowi indywidualnemu. Więc ochrona praw nabytych w przypadku planowanych zmian legislacyjnych wydaje się bezprzedmiotowa.

Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego
Niewątpliwie ochrona praw nabytych ma rangę konstytucyjną. Zasada lex retro non agit jest podstawą funkcjonowania demokratycznego państwa, co zostało kilkakrotnie potwierdzone przez orzecznictwo TK (wyrok z 02.06.1999 K 34/98 lub wyrok z 16.06.2003 K 52/02). Art. 64 w związku z art.2 Konstytucji chroni również prawa majątkowe. W istocie Konstytucja udziela prawom majątkowym innym niż prawom własności gwarancji w kontekście istnienia, ale nie gwarancje w zakresie niezmienności kształtu czy zakresu tych praw (wyrok TK z 02.06.1999 K 34/98). Ochronie podlegają również ekspektatywy praw w szczególny sposób ukształtowane, tzn. takie, które spełniają wszystkie zasadnicze przesłanki ustawowe nabycia prawa pod rządami danej ustawy (wyrok TK z 02.12.1999 K 4/99). Nawet jeżeli nie doszło do wydania aktu przyznającego prawo, zostały jednak spełnione wszystkie zasadnicze przesłanki warunkujące nabycie danego prawa. Słabszej ochronie podlegają ekspektatywy praw, których zakres mają określać ustawy, lub nawet tylko rozporządzenia. Orzecznictwo TK dopuszcza jednak zmiany regulacji, które ograniczają prawa nabyte, jeżeli jest to uzasadnione celem konstytucyjnym (zob. art. 5 Konstytucji „Rzeczpospolita Polska strzeże niepodległości i nienaruszalności swojego terytorium, zapewnia wolności i prawa człowieka i obywatela oraz bezpieczeństwo obywateli, strzeże dziedzictwa narodowego oraz zapewnia ochronę środowiska, kierując się zasadą zrównoważonego rozwoju"), jeżeli wartości stojące za zmianą przewyższają wartości chronione, jeżeli ogranicza się do niezbędnego minimum negatywne skutki dla podmiotów posiadających prawa nabyte, jeżeli nowe przepisy umożliwiają dostosowanie się do nowej sytuacji, oraz jeżeli zachowane zostały wszystkie zasady prawidłowego procesu legislacyjnego. W danym przypadku wydaje się jednoznacznie, że zmiana współczynników z jednej stronie nie podlega szczególnej ochronie, i z drugiej strony pozytywne przesłanki do zmiany współczynników zostały spełnione. Orzecznictwo TK nie różni się w tym zakresie szczególnie od orzecznictwa ETPC.

Orzecznictwo ICSID

Międzynarodowe Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych (ang.: International Centre for Settlement of Investment Disputes, ICSID) jest członkiem Grupy Banku Światowego oraz jednym z podmiotów międzynarodowej polityki gospodarczej. Wśród prawie 160 członków nie ma Polski, ale Polska była jednak kilkakrotnie pozwana na podstawie ponad 60 zawartych bilateralnych umów o ochronie inwestycji.

Zasadnicze pytanie do oceny, czy pozwanym przysługuje ochrona inwestycji, jest, czy dane przedsięwzięcie klasyfikuje się jako inwestycja zgodnie z art. 25 ust. 1 Konwencji ICSID. Trybunał arbitrażowy opracował w tym zakresie tzw. test Saliniego. Ochrona inwestycji generalnie jest możliwa, jeżeli zgodnie z tzw. „testem Saliniego" następujące kryteria są łącznie spełnione: (i) dana inwestycja musi trwać przez dłuższy okres (minimum od dwóch do pięciu lat), (ii) inwestor podejmuje ryzyko inwestycyjne, (iii) inwestor poświęca znaczne środki celem realizacji inwestycji (bezpośredniej) - minimum kilka milionów USD, (iv) inwestycja służy gospodarczemu rozwojowi danego kraju (np. inwestycja służy celu publicznemu), i (v) celem inwestycji jest generowanie zysku i zwrot inwestycji. Kryterium długości inwestycji jest istotne dla oceny, czy nie ma w danym przypadku do czynienia z handlem towarów lub z inwestycją krótkoterminową, która co do zasady nie podlega ochronie. ICSID/Bank Światowy jako szczególny organ ONZ ma chronić w szczególności inwestycje długoterminowe, które służą rozwoju danego kraju. Współspalanie bezpośrednie, które się charakteryzuje niskimi nakładami inwestycji, ale dużym udziałem koszt paliwa, nie kwalifikuje się więc jako inwestycja zgodnie z testem Saliniego (Salini Costratorri S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Morocco, ICSID Case No. ARB/00/4, z dnia 23.07.2001) . Ale nawet jeżeli w danym przypadku nie mamy jednak do czynienia z inwestycją zgodnie z orzecznictwem trybunału arbitrażowego, może dana transakcja podlegać ochronie, jeżeli jest ona elementem przedsięwzięcia, które stanowi w całości inwestycję. Tutaj jednak nie ma żadnych przesłanek, żeby ocenić współspalanie bezpośrednie jako transakcję w ramach większego przedsięwzięcia. Współspalanie bezpośrednie jest z powodu niskich nakładów raczej swoistym handlem towarami i nie podlega w związku z tym ochronie inwestycji.

Współspalanie pośrednie, które wymaga jednak znaczących inwestycji, może się kwalifikować jako inwestycja - co najmniej średnioterminowa. W tym przypadku dany inwestor mógłby posiadać roszczenie odszkodowawcze, jeżeli np. w przypadku działań legislacyjnych doszłoby do szkody ekonomicznej. Szkodą nie jest tylko strata zaangażowanego kapitału, ale również utracone zyski, o ile są pewne, a nie spekulacyjne i niekonkretne. System wsparcia za pomocą zielonych certyfikatów charakteryzuje się jednak dość istotnymi elementami rynkowymi, i przed spadkiem cen na rynku certyfikatów nie ma ochrony systemowej. Jeżeli więc dana zmiana współczynnika dla współspalania pośredniego w istocie prowadzi do ochrony inwestycji i do ekonomicznego zwrotu inwestycji, kwestia potrzeby ochrony inwestycji jest wątpliwa. W tym przypadku zmiana współczynnika nie może stanowić podstawy do odszkodowania, jeżeli przez stabilizację systemu wsparcia prowadzi ona w istocie do zwrotu zainwestowanego kapitału i umiarkowanego zysku.

Wnioski

Ochrona przyszłych zielonych certyfikatów jako praw nabytych zgodnie z Konstytucją, orzecznictwem ETPC lub ETS w przypadku współspalania jest wątpliwa. Kwestionować można w przypadku współspalania bezpośredniego, czy ekspektatywa do uzyskania prawa majątkowego jest chroniona bez elementu mienia chronionego. Jeżeli jednak w przypadku współspalania pośredniego mamy do czynienia z chronionym mieniem, wydaje się, że interes publiczny do stworzenia stabilnego system wsparcia dla energii elektrycznej z OZE przeważa. Państwo polskie ma w tym przypadku odpowiednią swobodę do kształtowania swojego prawa w ramach dyrektywy UE 28/2009.

Nieco inaczej można spojrzeć przez pryzmat ochrony inwestycji. Tzw. test Saliniego prowadzi do wniosku, że w przypadku współspalania bezpośredniego nawet nie mamy do czynienia z inwestycją zgodnie z orzecznictwem ICSID. W przypadku współspalania pośredniego ocena może być inna, ponieważ instalacje te kwalifikują się zasadniczo jako inwestycja. W przypadku zmiany prawa, która przez stabilizację systemu wsparcia umożliwia zwrot inwestycji i osiągnięcie umiarkowanego zysku, można jednak dojść do wniosku, że regulacja prawna w istocie nie doprowadzi do żadnej szkody potencjalnie będącej przedmiotem odszkodowania.

***

Dr Christian Schnell jest partnerem kancelarii DMS DeBenedetti Majewski Szcześniak i kieruje praktyką energetyczną. Jest adwokatem niemieckim praktykującym od 15 lat w Polsce. Zajmuje się od początku kariery zawodowej prawem energetycznym.