Opinia PKPP Lewiatan nt. projektu ustawy o PPP
2008-08-11
Polska Konfederacja Pracodawców Prywatnych Lewiatan z dużym zadowoleniem przyjęła projekt ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym przedstawiony 30 czerwca br.
Pozytywnie oceniamy m.in. odejście od kazuistycznych rozwiązań, które obecnie skutecznie blokują zastosowanie PPP w praktyce; próbę ramowego uregulowania PPP, co naszym zdaniem uelastyczni instytucję PPP dając stronom umowy o PPP większą swobodę w doborze zarówno formy współpracy, jak i rodzaju przedsięwzięcia; eliminację zbędnych obciążeń administracyjnych; likwidację nadmiernych ograniczeń w treści umowy, co pozwoli oprzeć stosunek stron umowy na zasadzie swobody umów;
Nasze uwagi do projektu:
ad. art. 2 pkt. 1 lit. b
Wciąż mamy wątpliwość czy podmiotami publicznymi w rozumieniu projektu opiniowanej ustawy powinny być jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej.
ad. art. 3
PKPP Lewiatan zwraca jednak uwagę na brak jasnego powiązania projektowanej ustawy koncesyjnej z przedmiotowym projektem ustawy o partnerstwie publiczno-prawnym. Zgodnie z powszechnie przyjętą definicją, koncesja na roboty budowlane lub koncesja na usługi jest jedną z form PPP. Przykładowo: ustawodawca niemieckiego landu Szlezwik-Holsztyn, rozróżnia aż siedem modeli PPP, przy czym jednym z nich jest właśnie model koncesji.
Również w powszechnie znanej literaturze fachowej na temat PPP wychodzi się z założenia, iż model koncesji jest tylko jedną z wielu form PPP. Tym samym z punktu widzenia systematyki opiniowanego projektu ustawy, kontrowersyjną kwestią jest istnienie obok projektu ustawy o PPP, projektu ustawy o koncesjach na roboty budowlane i usługi.
Naszym zdaniem w praktyce pomiędzy ww. ustawami pojawiać się będą ciągłe problemy z rozgraniczeniem, która ustawa ma być w danej sytuacji, przy danym projekcie zastosowana, co spowoduje skutek odwrotny niż zamierzono (przyspieszenie przedsięwzięć w ramach PPP).
Zgodnie z opiniowanym projektem, jeżeli wynagrodzenie partnera prywatnego pochodzi wyłącznie od podmiotu publicznego, zastosowanie znajdzie ustawa o zamówieniach publicznych, a jeśli nie pochodzi wyłącznie od podmiotu publicznego i przynajmniej w części polega na pobieraniu opłat za użytkowanie od osób trzecich, zastosowanie powinna znaleźć ustawa koncesyjna.
Brakuje jednak ustawowego uregulowania dla sytuacji, kiedy wynagrodzenie nie pochodzi wyłącznie od podmiotu publicznego i nie są również pobierane opłaty za użytkowanie od osób trzecich. Podmiotem publicznym zgodnie z projektem ustawy o PPP jest podmiot, który nawiązuje określony stosunek umowy z partnerem prywatnym. Możliwa jest jednak także i taka sytuacja, gdzie np. inna jednostka prawa publicznego uiszcza opłaty na poczet przedsięwzięcia PPP, ale również i osoby trzecie, chociażby nie w przeważającej części, (mogą bezpośrednio uiszczać składki z tytułu realizacji przedsięwzięcia PPP). Ma to miejsce w sektorze szkolnictwa oraz systemie służby zdrowia. Prywatni użytkownicy, częściowo za pośrednictwem podmiotów publicznych, jak również podmiotów prywatnych, np. kasy chorych, finansują część obiektu, częściowo udzielane są dotacje z budżetu państwa, na czym korzysta gmina jako podmiot praw i obowiązków. Częściowo, w zależności od okoliczności, podmiotem takim może być również inna jednostka prawa publicznego. Podobnie skomplikowanie wygląda sytuacja w przypadku budynków wielofunkcyjnych, gdzie nie pobiera się bezpośrednich opłat za użytkowanie od osób trzecich, np. za użytkowanie supermarketu w budynku ratusza, a inwestycja czasami finansowana jest nawet w przeważającej części ze środków prywatnych.
Dlatego biorąc pod uwagę powyższe uważamy, iż sens ustawy koncesyjnej jest niejasny. Do tej pory tematyka związana z koncesją na roboty budowlane był uregulowana w ustawie - Prawo zamówień publicznych. Budowa autostrad jako główny zakres zastosowania koncesji na roboty budowlane jest osobno uregulowana w ustawie o autostradach płatnych. Ustawodawca nie przewidział osobnego uregulowania dla stadionów sportowych budowanych w ramach EURO 2012, ponieważ w przypadku spółek celowych partycypowanie w udziale w zysku przez partnera prywatnego możliwe jest dopiero po zakończeniu EURO 2012. Tym samym, zakres zastosowania ustawy o koncesji na roboty budowlane istotnie się zmniejsza. Przykładowo w Niemczech – przy porównywalnym systemie cywilnoprawnym i administracyjnym – przedsięwzięcia PPP oprócz wspomnianego zakresu zastosowania realizowane są jako modele koncesji, tylko w nielicznych rodzajach inwestycji, w przypadku których opłaty pochodzą wyłącznie od osób trzecich i których rentowność bez jawnych lub ukrytych dotacji publicznych nie podlega żadnym wątpliwościom, np. w przypadku publicznych garaży podziemnych w dobrych lokalizacjach lub w przypadku kąpielisk termalnych. Wszystkie inne przedsięwzięcia, np. budynki administracji publicznej (ratusz), oraz inne siedziby urzędów, szkoły publiczne, centra konferencyjne – w tym jako formy mieszane, częściowo z prywatnym użytkowaniem, jako obiekty wielofunkcyjne lub też przedsięwzięcia w zakresie służby zdrowia z powodu różnorodności struktury dochodów nie są realizowane w ramach modelu koncesji.
Podsumowując:
1) generalnie jesteśmy przeciwni funkcjonowaniu dwóch odrębnych regulacji ustawowych, których przedmiotem jest PPP. Koncesja jest w piśmiennictwie europejskim a także dokumentach regulacyjnych (np. wytyczne typu green papers) „uznawana za małe PPP”. Istnienie dwóch odrębnych ustaw prowadzić może do znacznego utrudnienia podejmowania decyzji o PPP – niejasne jest bowiem, która z ustaw będzie adekwatnym źródłem prawa dla konkretnego projektu. Zastosowana bowiem w projekcie o PPP wykładnia różnicująca, kwalifikująca projekt do PPP lub do Koncesji jest nie ostra; co więcej często trudno jest na etapie przygotowania projektu przewidzieć przyszłe uwarunkowania gospodarcze, społeczne czy polityczne.
2) jeśli ze względów pozamerytorycznych zapadnie decyzja o uchwaleniu także ustawy o koncesjach, proponujemy zmianę brzmienia art. 3, co da naszym zdaniem znacznie większą przejrzystość prawa niż wersja zaproponowana w projekcie opiniowanej ustawy.
I tak art. 3 powinien brzmieć:
„1. jeśli wynagrodzenie partnera pochodzić będzie wyłącznie z tytułu prawa do czerpania pożytków z przedmiotu partnerstwa, wyboru partnera prywatnego dokonuje się stosując przepisy ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi.
2. w pozostałych przypadkach wyboru partnera dokonuje się stosując odpowiednio przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności przepisy o dialogu konkurencyjnym.”
Ad. art. 5 ust. 1
Proponujemy dodanie punktu 7 w brzmieniu: „ilość i jakość świadczonych usług”.
Stosowanie formy PPP ma na celu nie tylko zwiększenie efektywności wytwarzania i świadczenia usług publicznych, ale także możliwość zaistnienia takiego świadczenia (brak środków publicznych na budowę czy remont infrastruktury pozwalającej na świadczenia usług publicznych, konieczność zwiększenia rozmiarów świadczonych usług, poprawa ich jakości).
Ad. art. 6 ust. 2
Przepis w zaproponowanej wersji nie jest do końca zrozumiały. Wydaje nam się, iż w praktyce może rodzić wątpliwości interpretacyjne. O jakie wynagrodzenie chodzi? Wynagrodzenie partnera prywatnego to przecież i prawo do uzyskiwania korzyści z przedsięwzięcia, ale i zapłata przez podmiot publiczny.
Polska Konfederacja Pracodawców Prywatnych Lewiatan
Warszawa, 12 sierpnia 2008 r.
