Opinia nt. projektu ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi

2008-09-04

PKPP Lewiatan z dużym niepokojem obserwuje toczące się równolegle prace legislacyjne nad projektem ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi, autorstwa Ministerstwa Infrastruktury oraz projektem ustawy o PPP autorstwa Ministerstwa Gospodarki. Zwracamy bowiem uwagę na brak jasnego powiązania ww. projektów.

Zgodnie z powszechnie przyjętą definicją, koncesja na roboty budowlane lub koncesja na usługi jest jedną z form PPP. Na przykład ustawodawca niemieckiego landu Szlezwik-Holsztyn, rozróżnia aż siedem modeli PPP, przy czym jednym z nich jest właśnie model koncesji.

Również w powszechnie znanej literaturze fachowej na temat PPP wychodzi się z założenia, iż model koncesji jest tylko jedną z wielu form PPP. Tym samym, kontrowersyjną kwestią jest istnienie obok projektu ustawy o PPP, projektu ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi.

Naszym zdaniem w praktyce pomiędzy ww. ustawami będą ciągłe problemy z rozgraniczeniem, która ustawa ma być w danej sytuacji, przy danym projekcie zastosowana, co spowoduje całkiem odwrotny skutek niż zamierzono. Chodziło przecież o przyspieszenie realizacji przedsięwzięć w ramach PPP.

Trudno więc oprzeć się wrażeniu, że projekt ustawy o koncesjach stanowi regulację konkurencyjną względem ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, nowego projektu o PPP, a także i ustawy Prawo zamówień publicznych.
Już z samej treści uzasadnienia wynika, że „Koncesja jest (...) swego rodzaju zamówieniem publicznym” . Jaki jest zatem sens konstruowania kolejnej, odrębnej regulacji prawnej w tym zakresie? Czy rzeczywiście wskazywana przez projektodawców różnica w „sposobie realizacji” oraz „charakterze wynagrodzenia” wykonawcy przenoszących ryzyko ekonomiczne przedsięwzięcia na podmiot prywatny uzasadnia konieczność mnożenia przepisów prawnych?
Samo zresztą uzasadnienie projektu wydaje się być nie do końca spójne w zakresie dotyczącym odmienności procedur udzielania koncesji.

Z jednej strony wskazuje się na konieczność: „wyraźnego zaznaczenia granicy, która oddziela zamówienie publiczne sensu stricte od koncesji. Podyktowane to jest odmiennością procedur ich udzielania, co wynika z prawa wspólnotowego” . Z drugiej zaś przyznaje się, że: „sposób i tryb wyboru koncesjonariusza nie został zdeterminowany przez przepisy prawa wspólnotowego” . Przechodząc natomiast do ogólnej oceny samego pomysłu na odrębną regulację w omawianym zakresie stwierdzić należy, że przejrzystości i klarowności aktualnemu stanowi prawnemu nie dodaje z pewnością fakt, że kwestie koncesji stanowią przedmiot regulacji dwóch odrębnych ustaw. Koncesje na roboty budowlane mieszczą się bowiem w zakresie przedmiotowym prawa zamówień publicznych, gdy z kolei koncesje na usługi regulowane są ustawą o PPP.

Podsumowując, PKPP Lewiatan jest przeciwna funkcjonowaniu dwóch odrębnych regulacji ustawowych, których przedmiotem jest PPP. Koncesja jest w piśmiennictwie europejskim, a także dokumentach regulacyjnych (np. wytyczne typu green papers) „uznawana za małe PPP”. Istnienie dwóch odrębnych ustaw prowadzić może do znacznego utrudnienia podejmowania decyzji o PPP – niejasne jest bowiem, która z ustaw będzie adekwatnym źródłem prawa dla konkretnego projektu. Zastosowana bowiem w projekcie o PPP wykładnia różnicująca, kwalifikująca projekt do PPP lub do Koncesji jest nieostra; co więcej często trudno jest na etapie przygotowania projektu przewidzieć przyszłe uwarunkowania gospodarcze, społeczne czy polityczne.