Opinia PKPP w sprawie projektu ustawy o informatyzacji działalności organów władzy publicznej

2002-12-06

Opinia PKPP w sprawie projektu ustawy o informatyzacji działalności organów władzy publicznej

Uwagi ogólne
Przedmiotem Ustawy o informatyzacji działalności organów władzy publicznej
(zwanej dalej ustawą) jest problematyka dotychczas nie regulowana prawem
powszechnym. Celem ustawy jest określenie podstawowych zasad tworzenia i
działania systemów teleinformatycznych eksploatowanych przez organy władzy
publicznej.
Ustawa stanowi niezbędne narzędzie w rękach ministra właściwego do spraw
informatyzacji (nowy dział administracji rządowej "informatyzacja" został
powołany z dniem 1 lipca 2002 r.), któremu dotychczas nie przypisano
kompetencji stanowiących.
Ustawa wprowadza instytucje głównych oraz sektorowych projektów
informatycznych, wynikających ze Strategicznego Planu Informatyzacji
Państwa (zwanego dalej Planem). Idea oraz zasadnicza konstrukcja Planu i
projektów informatycznych spełnia oczekiwania środowiska informatycznego
albowiem stanowi istotny krok w zakresie rozwoju społeczeństwa
informacyjnego w Polsce.
Ustawa zawiera jednak szereg wadliwych rozwiązań, które nie powinny zostać
zaakceptowane albowiem stanowią istotne zagrożenie dla funkcjonowania
konkurencji na rynku usług informatycznych oraz dostaw sprzętu
informatycznego.

Główne wady projektu
Strategiczne partnerstwo
Art. 8 projektowanej ustawy stanowi, iż w celu realizacji Strategicznego
Planu Informatyzacji Państwa minister właściwy do spraw informatyzacji
może zawierać umowy o strategicznej współpracy technologicznej w zakresie
informatyzacji z przedsiębiorcami krajowymi i zagranicznymi.
Z przepisem tym koresponduje art. 26 ustawy, który dokonuje m.in. zmiany
art. 6 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz.U.
z 2002 r. Nr 72, poz. 664 i Nr 113, poz. 984) poprzez dodanie zamówień w
zakresie przedmiotu umowy o "strategicznym partnerstwie" do katalogu
czynności nie podlegających reżimowi ustawy o zamówieniach publicznych.
Istnieją dwie zasadnicze wątpliwości dotyczące treści przedmiotowego
przepisu.
Po pierwsze, nie jest jasne jaki zakres mają mieć umowy "o strategicznej
współpracy technologicznej" Powstaje pytanie czy umowa bądź umowy tego
rodzaju mają dotyczyć wyłącznie współpracy w rozwijaniu nowych technologii
dostosowanych do specyficznych potrzeb administracji czy także mają być to
umowy dostawy. Ustawa nie nakłada tu żadnych ograniczeń.
Po drugie, wobec wyłączenia stosowania ustawy o zamówieniach publicznych
powstaje kwestia w jakim trybie tego rodzaju umowy byłyby zawierane.
Trudno sobie wyobrazić, żeby tak istotna dla rozwoju informatycznego
Państwa umowa, tworząca jednocześnie warunki dla powstania kilku (lub
jednego) uprzywilejowanych uczestników rynku, zawierana byłaby bez żadnego
"gorsetu" proceduralnego. Waga takiej umowy (czy umów) i ich wpływ na
sytuację producentów sprzętu komputerowego byłaby ogromna. Nie do
zaakceptowania byłaby sytuacja, w której "zwycięzca bierze wszystko", a
wybór "zwycięzcy" dokonywany byłby na podstawie przesłanek nieokreślonych
w przepisach prawa i nieznanych zarówno konkurentom, jak i opinii
publicznej. Niezbędne są zatem regulacje zapewniające przejrzyste i
praworządne dobieranie partnerów do współpracy i zawieranie tego rodzaju
umów. Warto przypomnieć, że do tej pory nawet największe i strategiczne
kontrakty dla Państwa (samolot wielozadaniowy, tabor dla PKP) były
realizowane zgodnie z ustawą o zamówieniach publicznych, z uwzględnieniem
szczególnych przepisów (np. dotyczących umów offsetowych).
Zaproponowane w ustawie rozwiązania stwarzają możliwość do znacznych
nadużyć, że strony administracji. Brak jasno określonych procedur
powodować może powstawanie zjawisk patologicznych (korupcja) przy
realizacji projektów określonych w projekcie ustawy.
Minimum jakie powinno być zapewnione w ustawie to ustanowienie
odpowiedniej delegacji dla właściwego ministra w materii zakresu umowy o
"strategicznym partnerstwie" oraz trybu wyłaniania kontrahenta.
Celowym byłoby jednak rozważenie, po pierwsze, czy jest możliwe ujęcie
ramowego zakresu umowy o "strategicznej współpracy" w ustawie, po drugie,
czy jest możliwe nie wykluczanie stosowania przepisów ustawy o
zamówieniach publicznych w zakresie zawierania umów o "strategicznym
partnerstwie".
Zamówienia sektorowe i główne
Oprócz art. 8 ustawy na krytykę zasługuje również art. 26 ustawy, który
zmienia art. 4b ustawy o zamówieniach publicznych, stanowiąc, iż na
zasadach szczególnych mogą być prowadzone postępowania o zamówienia
również w zakresie głównych i sektorowych projektów informatycznych. Tzw.
zasady szczególne, zgodnie z przepisami ustawy o zamówieniach publicznych,
mogą polegać na odstąpieniu od stosowania przepisów dotyczących:
obowiązku publikacji ogłoszeń, terminów, odwołań, wymogu zatwierdzania
przez Prezesa Urzędu trybu udzielania zamówienia innego niż przetarg
nieograniczony, jawności postępowania, preferencji krajowych oraz
przesłanek wyboru trybu przetargu ograniczonego i dwustopniowego.
Nastąpiło więc, wyjęcie metodą "nie wprost" zamówień sektorowych i
głównych z pod pełnej procedury zamówień publicznych, co prawdopodobnie
będzie skutkować niejawnym trybem udzielania takich zamówień.
Rozbudowa, modernizacja, konserwacja systemów
Innym przepisem budzącym znaczne kontrowersje jest przepis art. 13 ust. 6
ustawy, zgodnie z którym zamówienie uzupełniające dotyczące rozbudowy lub
modernizacji systemu teleinformatycznego objętego sektorowym projektem, a
także zamówienie dotyczące usług związanych z konserwacją i obsługą tego
systemu, może być udzielone temu samemu dostawcy lub wykonawcy, który
wykonał zamówienie podstawowe, bez przeprowadzania procedur udzielania
zamówień, określonych w przepisach ustawy o zamówieniach publicznych.
Przepis art. 13 ustęp 5 - może stanowić "furtkę" przez którą wiele
zamówień będzie realizowanych pod pozorem rozbudowy lub modernizacji
systemu, z wyłączeniem procedur przetargowych. Podobnie rzecz się ma z
konserwacją i obsługą systemu.
Ustawa powinna wprost stanowić, iż oferty na wykonanie systemów musza być
obwarowane uprzednią wyceną i oceną przetargową takich usług w ramach
pierwotnego projektu.
Interesujące jest również to, iż przedmiotowy przepis wyłącza stosowanie
procedur publicznych zamówień przy zamówieniach dotyczących rozbudowy lub
modernizacji systemu objętego wyłącznie sektorowym projektem, nie
wspominając nic o głównych projektach informatycznych (być może jest to
związane z założeniem projektodawcy, iż główne projekty informatyczne będą
realizowane w ramach umów o "strategicznej współpracy").
Rozwiązania w zakresie zamówień publicznych - kolizja ustaw
Przyjęte rozwiązanie, czyli wyłączenie niektórych zamówień w zakresie
informatyki spod działania ustawy o zamówieniach publicznych oraz
zapisanie szczególnych regulacji bezpośrednio w ustawie o informatyzacji,
a nie w postaci nowelizacji ustawy o zamówieniach publicznych może
prowadzić do sporów interpretacyjnych powstałych na tle kolizji ustaw.
Bardziej przejrzystym wydaje się byłoby zapisanie odpowiednich wyłączeń w
ustawie o zamówieniach publicznych. Do ustawy o zamówieniach publicznych
należy także przenieść art. 13 ust. 1 (uwzględnianie w Specyfikacji
wymagań określonych przez ministra ds. informatyki), ust. 2 (uzgadnianie
specyfikacji o wartości powyżej 200.000 EURO) oraz ust. 7, w którym
wydłuża się do 10 lat ważność umów, bez konieczności uzyskiwania zgody
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Przy okazji, w przyjętych rozwiązaniach pominięto całkowicie problematykę
licencji na używanie oprogramowania. Dlatego też należy zaproponować
przyjęcie przepisu (ale już bezpośrednio do ustawy o zamówieniach
publicznych) o następującej treści:
"Umowy licencyjne mogą być zawierane czas dłuższy niż 10 lat lub na czas
nieoznaczony, jeśli po upływie 10 lat nie będą powodowały kosztów dla
zamawiającego."

Uwagi Szczegółowe
Standardy
Ustawa przewiduje możliwość określania przez ministra ds. informatyzacji
standardów, które muszą być przestrzegane przez jednostki administracji
publicznej. Ustawa jest w tym zakresie bardzo lakoniczna. Nie znane są
również projekty odpowiednich rozporządzeń. Nie wiadomo więc, jak
szczegółowe mają być te standardy; co mogą oznaczać np. "techniczne wymogi
budowy urządzeń informatycznych" i "parametry stosowanego oprogramowania"?
Obecnie w wielu krajach w administracji publicznej preferuje się np.
wykorzystywanie oprogramowania typu "open source" (takie postulaty były
formułowane także pod adresem polskiego ministra). Powstaje pytanie czy
takie zapisy będą w rozporządzeniu, określającym "parametry stosowanego
oprogramowania"?
Należy pamiętać, aby standardy nie były formułowane w sposób, który mógłby
utrudniać należytą konkurencję. Należałoby to zapisać wyraźnie w ustawie.
Opinia środowisk
W art. 7 ust. 4 ustawy (opracowanie projektu Strategicznego Planu)
proponujemy zobowiązać ministra ds. informatyki do zasięgnięcia opinii
organizacji reprezentujących środowiska zawodowe i gospodarcze związane z
informatyką.
Ustanawianie programu wieloletniego
W art. 9 ust. 5 ustawy wprowadzono możliwość występowania o ustanawianie
programu wieloletniego; powinno to być zapisane jako obowiązek, trudno
bowiem sobie wyobrazić, aby główne lub nawet sektorowe przedsięwzięcie
informatyczne trwało tylko jeden rok (kontrolerzy Najwyższej Izby Kontroli
wielokrotnie zwracali uwagę na konieczność regulacji wieloletnich
przedsięwzięć zgodnie z prawem o finansach publicznych).
Nowelizacja KPA
Ustawa wprowadza możliwość załatwiania spraw urzędowych na drodze
elektronicznej.
Istnieje pewna niejasność związana z kolizją dwóch zapisów projektu
ustawy. Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy minister właściwy do spraw
administracji publicznej, w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw
informatyzacji, na wniosek ministra, któremu podlega jednostka
organizacyjna właściwa do załatwiania danego rodzaju spraw lub który
nadzoruje taką jednostkę, określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje spraw,
które mogą być załatwiane przez urzędy organów administracji publicznej w
drodze elektronicznej obsługi. Równolegle art. 34 ustawy zmieniający
Kodeks postępowania administracyjnego wprowadza wprost zasadę, iż podania
(żądania, wyjaśnienia, odwołania, zażalenia) mogą być wnoszone pisemnie,
telegraficznie lub za pośrednictwem urządzeń teletransmisyjnych albo z
wykorzystaniem elektronicznych nośników informacji (a zatem nowela KPA
umożliwia po stronie obywatela używanie informatycznych sposobów
komunikacji z każdym urzędem w każdej sprawie nawet w sytuacji gdy
właściwy minister nie uwzględni w rozporządzeniu danego rodzaju spraw jako
możliwych do rozpatrywania w drodze elektronicznej obsługi)
Inny istotny aspekt dotyczy ujednolicenia formy przekazywania danych do
urzędów - albowiem wymusi to standaryzację oprogramowania i pozwoli
wytwórcom oprogramowania na automatyczne generowanie danych w postaci
elektronicznej, akceptowalnej dla urzędu.
Ustawa milczy również w kwestii wnoszenia dowodów i pism uzasadniających
do wniosków i podań celem rozpatrzenia. Ustawa nie określa w jakiej formie
możliwe będzie przesyłanie dowodów. Czy akceptowalna będzie np. forma
skanów?
Dostępność informacji o strukturze zapisów elektronicznych
W art. 16 proponujemy wyraźnie zaznaczyć, że informacja o strukturze
zapisów elektronicznych musi być dostępna na jednakowych zasadach dla
wszystkich podmiotów i że nie może ona być określona w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Chodzi o zapobieżenie sytuacji, w
której załatwianie pewnych spraw wymagałoby korzystania z konkretnego typu
komputera lub konkretnego oprogramowania, jak to obecnie ma miejsce np. w
przypadku Programu Płatnik, dostępnego wyłącznie w wersji Intel/Windows.
Terminologia
Ustawa wprowadza nową terminologię, w sposób niezbyt udany. Niepotrzebnie
wprowadza się termin "system teleinformatyczny", który dalej jest
wielokrotnie wykorzystywany, definiując go w art. 2 jako: "zespół [...]
urządzeń informatycznych i oprogramowania, zapewniający wytwarzanie,
gromadzenie, przechowywanie i przetwarzanie [brakuje udostępniania] oraz
odbieranie i wysyłanie informacji poprzez sieci telekomunikacyjne za
pomocą właściwego dla danego rodzaju sieci urządzenia końcowego".
Czy z tego wynika, że system ewidencji lokalnej, nie podłączony do sieci
telekomunikacyjnej, nie jest systemem teleinformatycznym i ustawa go nie
dotyczy? A jeżeli jest dostępny tylko przez sieć lokalną albo dedykowaną
sieć satelitarną, która nie ma charakteru sieci telekomunikacyjnej? Czy
urządzenia dołączone do sieci, ale nie mające charakteru urządzeń
końcowych (np. rutery) nie stanowią części systemu? Ustawa zakłada
przeniesienie takiej zawężającej definicji także do innych ustaw (np. w
ustawie o ochronie danych osobowych proponuje się zdefiniowanie systemu
informatycznego jako systemu teleinformatycznego - art. 28). Przymiotniki
"informatyczny" i "teleinformatyczny" używane są zresztą w różnych
znaczeniach (np. projekty są informatyczne, choć dotyczą systemów
teleinformatycznych). Wprowadzenie definicji systemu informatycznego, bez
odwoływania się do wykorzystywania sieci telekomunikacyjnych, byłoby
zdecydowanie lepszym rozwiązaniem, np. w następujący sposób:
system informatyczny - zespół współpracujących ze sobą urządzeń
informatycznych i oprogramowania, zapewniający zbieranie, gromadzenie,
przechowywanie, przetwarzanie i udostępnianie informacji; obejmuje również
urządzenia do przekazywania informacji na odległość, także z
wykorzystaniem sieci telekomunikacyjnych.
Z brzmienia art. 4 można wnioskować, że system teleinformatyczny składa
się z urządzeń informatycznych i sieci teleinformatycznych, ale te terminy
nie są zdefiniowane. Czy pojęcie "sieć teleinformatyczna" obejmuje np.
okablowanie? Czy w związku z tym minister ds. informatyzacji będzie mógł
określać sposób budowy kabli telefonicznych?
W art. 2 używa się terminu "sieci telekomunikacyjne", w art. 4 ust. 1 -
"sieci teleinformatyczne". Czy chodzi o to samo? Co oznacza termin
"infrastruktura teleinformatyczna" (art. 7 ust. 2) ?
Bardzo zawężająca jest definicja "systemu teleinformatycznego o publicznym
zastosowaniu", odwołująca się do art. 3; art. 3 określa pewne szczególne
cele, co nie oznacza, że system nie realizujący tych celów (być może w
obecnym stanie) nie powinien być traktowany jako system o publicznym
zastosowaniu. Termin ten występuje potem tylko art. 7 i 14, ale nie jest
oczywiste, czy rzeczywiście intencją autorów było wyłączenie systemów nie
realizujących celów zapisanych w art. 3, a więc np. czy lokalne systemy
nie będą podlegały kontroli z punktu widzenia ich użyteczności.
W ustawie konsekwentnie używa się terminu "projekt informatyczny".
Językoznawcy sugerują, że poprawnym tłumaczeniem amerykańskiego (bo w
brytyjskim takie znaczenie nie występuje) słowa "project" jest w tym
przypadku raczej "przedsięwzięcie"; przemawia za tym dotychczasowe
znaczenie słowa "projekt" jako "zamierzony plan działania, postępowania;
pomysł, zamysł; plan, szkic czegoś". Wprawdzie w potocznym języku używa
się terminów "projekt", "plan projektu", "szef projektu", ale ustawodawca
powinien wykazać się większym rygoryzmem językowym. W efekcie obecny zapis
art. 9 ust. 1 "[...] projekty informatyczne są projektami przedsięwzięć
informatycznych" jest niespójny. Podczas gdy w innych miejscach słowo
"projekt" jest wyraźnie synonimem przedsięwzięcia.
Proponujemy zatem zastąpienie słowa "projekt" słowem "przedsięwzięcie",
tam gdzie to ma sens, i następujące sformułowanie art. 9 ust. 1 w sposób
następujący:
"Główne i sektorowe przedsięwzięcia informatyczne są realizowane przez
organy publiczne i dotyczą spraw kluczowych dla funkcjonowania państwa."
Definicja "elektronicznej usługi" odwołuje się do "elektronicznych środków
porozumiewania się na odległość", a więc np. do telefonu lub teleksu. Czy
było to zgodne z intencją autorów ustawy?
W art. 16 używa się terminu "zapis elektroniczny" - może on być rozumiany
bardzo różnie, powinien być zdefiniowany w słowniczku.
Reasumując należy stwierdzić, iż ustawa jest zbyt ogólna i pozostawia
olbrzymie pole do interpretacji. Jedynym "strażnikiem" konkurencji i
wolnego rynku jest minister właściwy do spraw informatyzacji, co warunkach
jakiegokolwiek osłabienia jego pozycji grozi nadużyciami na wielką skalę.