Uwagi do projektu ustawy o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych
2016-01-25
W związku z prowadzonymi obecnie Konsultacjami projektu nowelizującego ustawę o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (dalej: Megaustawa) Konfederacja Lewiatan przedstawia uwagi do tego projektu.
Wstęp
Godnym odnotowania jest fakt, kompleksowego podejścia Ministerstwa Cyfryzacji, do zagadnień uproszczenia i przyspieszenia telekomunikacyjnego procesu inwestycyjnego. Z punktu widzenia inwestorów, istotne jest, że projektodawca nie ograniczył się do implementacji Dyrektywy 2014/61/UE w sprawie środków mających na celu zmniejszenie kosztów realizacji szybkich sieci łączności elektronicznej (dalej: Dyrektywa kosztowa), w zakresie minimalnym, ale w istotnym zakresie uwzględnił również postulaty płynące w ostatnich latach z rynku telekomunikacyjnego i zbierane jako tzw. „lista barier inwestycyjnych" w ramach Memorandum w sprawie współpracy na rzecz budowy i rozwoju pasywnej infrastruktury sieci szerokopasmowych. Do takich zmian możemy niewątpliwie zaliczyć uwzględnione w nowelizacji:
· kwestie realizacji inwestycji w sieci bezprzewodowe,
· możliwość określenia przez Prezesa UKE warunków dostępu do infrastruktury podmiotów użyteczności publicznej, a także nieruchomości podmiotów publicznych takich jak Lasy Państwowe czy PKP,
· zmiany w zakresie dostępu do budynków,
· zmiana zasad udostępniania kanałów technologicznych,
· uproszczenie procedury budowy sieci telekomunikacyjnych i kanalizacji kablowej,
· zmiany zasad prowadzenia narad koordynacyjnych.
Jesteśmy przekonani, że po uwzględnieniu przedstawionych w szczegółowej części niniejszego stanowiska uwag i postulatów, procedowana nowelizacja przyczyni się do usprawnienia realizacji inwestycji, przybliżając Polskę do unijnych liderów szybkości i zasięgu Internetu szerokopasmowego.
Abstrahując od powyższego, musimy jednak zwrócić uwagę, że uwzględniając skalę wyzwań stojących przed prywatnymi inwestorami, realizującymi inwestycje także na obszarach oddalonych, o niskiej stopie zwrotu lub zwrocie osiąganym ewentualnie dopiero po uzyskaniu dodatkowego finansowania w ramach POPC, uzasadnione jest podjęcie w nowelizacji również innych tematów, które zostały już szeroko przeanalizowane i opisane w toku prac ww. Memorandum.
Przedstawiając poniżej listę takich tematów, stanowiących jednocześnie bariery uniwersalne, dotykające znaczną liczbę podmiotów postulujemy uwzględnienie ich, w projekcie ustawy implementującej dyrektywę kosztową, tak, aby nowe rozwiązania mogły być stosowane już w pierwszych projektach POPC. Jest to tym bardziej uzasadnione, że część z tych zagadnień była uwzględniona w ramach dotychczas procedowanego projektu założeń.
· Dostosowanie stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg JST, do stawek pobieranych przez GDDKiA, co zostało już zapowiedziane w projekcie założeń ustawy.
· Nie zostały zaadresowane, wielokrotnie zgłaszane oraz uzasadniane problemy związane z lokalizacją infrastruktury i urządzeń sieci bezprzewodowych w parkach narodowych i uzdrowiskach. Postulujemy wprowadzenie odpowiednich zmian w ustawie o lecznictwie uzdrowiskowym (...) oraz ustawy o ochronie przyrody.
· Nie zostały zaadresowane, zgłaszane już i uzasadniane problemy „zmiany istotnej" w zakresie sieci przewodowych i bezprzewodowych. Postulujemy wprowadzenie odpowiednich zmian w ustawie prawo budowlane.
· Wprowadzenie możliwości wykorzystywania dla opracowań sieci szerokopasmowych wtórników map geodezyjnych sporządzanych dla potrzeb budowy i przebudowy dróg
· Wprowadzenie obowiązku lokalizacji kanału technologicznego w przypadku budowy lub przebudowy obiektu mostowego lub tunelu przeznaczonego do przeprowadzenia drogi.
· Likwidacja ograniczeń możliwości budowy nowej podbudowy słupowej i linii napowietrznych. Zmiana powinna nastąpić przez nowelizację rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane oraz faktyczne uniemożliwienie wprowadzania zakazów w tym zakresie w miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego.
· Ograniczenia możliwości lokalizacji infrastruktury w pasie drogowym z uwagi na obowiązujące gwarancje na drogi.
· Problemy z uzyskiwaniem wypisów z rejestru gruntów, w których znajdują się numery ksiąg wieczystych oraz związane z tym opłaty.
· Sposób obliczania opłaty za zajęcie pasa drogowego na czas prowadzenia robót - niejednolita praktyka organów w zakresie ustalania szerokości zajętego pasa.
· Zmiany przepisów regulujących zasady działalności przedsiębiorców elektroenergetycznych, pod kątem zachęcenia do realizacji wspólnych inwestycji energetycznych i telekomunikacyjnej.
Uwagi szczegółowe
I. Ustawa o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych
1) Należy rozważyć zmianę definicji pojęcia „szybkiej sieci telekomunikacyjnej" w projekcie nowelizacji ustawy.
Definicje pojęcia „szybka sieć telekomunikacyjna" zawarte w projekcie nowelizacji oraz w dyrektywie mają odmienne znaczenie. Zgodnie z projektem nowelizacji „szybka sieć telekomunikacyjna to sieć telekomunikacyjna służąca do zapewnienia szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s". Natomiast w dyrektywie pod pojęciem „szybkiej sieci łączności elektronicznej" rozumie się dowolną sieć telekomunikacyjną zdolną do dostarczania usług dostępu szerokopasmowego o prędkości co najmniej 30 Mb/s.[podkr. autora].
Jednocześnie w uzasadnieniu do nowelizacji wskazano, iż dyrektywa 2014/61/UE nie precyzuje, czy parametr 30 Mb/s odnosi się do systemu, czy usługi, którą odbiera użytkownik końcowy, ani czy jest to szybkość faktyczna, przeciętna, symetryczna, czy gwarantowana. Dalej projektodawca wskazuje, iż mając na uwadze cele dyrektywy 2014/61/UE - pojęcie to należy rozumieć możliwie szeroko, jako wszelkie sieci telekomunikacyjne zdolne do dostarczenia usług dostępu szerokopasmowego co najmniej o takiej prędkości. Jednakże treść definicji nie odpowiada właśnie takiemu podejściu, ponieważ pojęcia prędkości oraz przepustowości nie są tożsame. Co innego również oznacza sieć telekomunikacyjna „zdolna do dostarczania usług dostępu szerokopasmowego" niż „służąca do zapewnienia dostępu szerokopasmowego". W pierwszym przypadku mamy do czynienia z potencjalną możliwością, a w drugim realnym zapewnieniem.
W związku z powyższym proponujemy wprowadzenie brzmienia w pełni zgodnego z brzmieniem określonym w dyrektywie lub przez zastąpienie słów „służąca do zapewnienia" zwrotem „umożliwiająca świadczenie usługi".
2) Niewłaściwy sposób zdefiniowania pojęcia „punktu styku" w projekcie nowelizacji ustawy.
Definicja rodzi wątpliwości w relacji z definicją „przełącznicy kablowej" określonej w art. 2 pkt 8a Ustawy prawo Telekomunikacyjne (dalej: PT), jak również w relacji z definicją „instalacji telekomunikacyjnej budynku" oraz „przyłącza telekomunikacyjnego". Instalacja telekomunikacyjna budynku ograniczona jest co do zasady do budynku, podczas gdy przyłącze kończy się w budynku. Wprowadzenie definicji punktu styku, który może być rozumiany jako redefiniujący te dwa pojęcia, rodzi wątpliwości choćby z punktu widzenia kwalifikacji tych dwóch rodzajów elementów sieci telekomunikacyjnej na gruncie Ustawy prawo budowlane (dalej PB) i obowiązków uzyskiwania zgód budowlanych. Rodzi tym samym pytanie o zasadność nakładania obowiązku dostępu do punktu styku na podmioty opisane
w art. 30 Megaustawy - właściciel nieruchomości opisany w ust. 1 albo instalacji o której mowa w ust. 3 nie zawsze musi być jednocześnie właścicielem punktu styku.
Ponadto, definicja jest niezgodna z pojęciem punktu styku określonym w rozporządzeniach do ustawy[1], oraz - w szczególności - rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, które wymaga by punkt styku umieszczony był wewnątrz budynku.
Niejasna pozostaje również relacja punktu styku wobec nieruchomości na której posadowiony jest budynek, tzn. czy obowiązki opisane w art. 30 obejmują także dostęp do punktów styku zlokalizowanych poza nieruchomością, skoro zwrot „na zewnątrz budynku" nie ma zdefiniowanej zewnętrznej granicy.
2) W zakresie obowiązków przewidzianych w art. 17 i nast. niezbędne jest ograniczenie ich zakresu obowiązywania do operatorów sieci będących podmiotami użyteczności publicznej, a tym samym utrzymanie dotychczasowego wyraźnego podziału regulacji dotyczących dostępu do infrastruktury PUP (Megaustawa) oraz infrastruktury przedsiębiorców telekomunikacyjnych (art. 139 PT). Zaprojektowane rozwiązania, zawierają zakresy podmiotowo i przedmiotowo wspólne, co będzie budziło istotne wątpliwości interpretacyjne i może utrudnić wydawanie decyzji przez Prezesa UKE.
3) Art. 18 ust. 7 - obowiązek umieszczania na swojej stronie internetowej aktualnych warunków zapewnienia współkorzystania i dostępu do infrastruktury technicznej wydaje się zbyt daleko idący i generujący dodatkowe koszty. Naszym zdaniem wystarczające byłoby udostępnianie warunków zainteresowanym podmiotom zamiast publikowania ich na stronie internetowej.
4) W dodanym w art. 19 ust. 5 nałożono na operatora sieci, który odmawia wnioskodawcy dostępu do infrastruktury, obowiązek wykazania odpowiedniego zapotrzebowania na miejsce w infrastrukturze technicznej objętej wnioskiem, poprzez przedłożenia wiarygodnego planu biznesowego wraz ze szczegółowym harmonogramem inwestycji. Nie jest jasne co oznacza wymagany „wiarygodny plan biznesowy", jakie elementy powinien on zawierać i jakie kryteria świadczą o tym czy jest on wiarygodny czy też nie. Ponadto, sporządzenie takiego planu zapewne będzie generować znaczne koszty związane z ich przygotowaniem, które będą obciążały budżet operatorów. Naszym zdaniem warto rozważyć możliwość złożenia oświadczenia przez operatora sieci (pod rygorem odpowiedzialności karnej)
o planach co do infrastruktury technicznej objętej wnioskiem. Byłoby to prostsze i tańsze rozwiązanie niż przygotowywanie „planu biznesowego" o bliżej niewyjaśnionej treści.
5) Art. 20 - uprawnienie Prezesa UKE do zmiany umowy o dostępie do infrastruktury technicznej (lub nałożenie takiego zobowiązania na strony takiej umowy), w przypadkach uzasadnionych ochroną interesów odbiorców usług świadczonych przez podmioty wykonujące zadania z zakresu użyteczności publicznej oraz użytkowników końcowych, jest w naszej ocenie zbyt daleko idące. Zakładając, że rolą Prezesa UKE nie jest weryfikowanie opłacalności modelu biznesowego jaki zastosował operator (relacja ponoszonych kosztów do oferty cenowej skierowanej do odbiorców), nie widzimy jak ustalone warunki dostępu (na które przecież wnioskodawca przystał) mogą wpływać na sytuacje odbiorców usług i użytkowników końcowych.
6) Art. 25 a ust.1 wprowadza obowiązek operatora sieci udostępnienia przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu informacji dotyczącej istniejącej infrastruktury technicznej. W naszej ocenie należałoby rozważyć wprowadzenie rozsądnej opłaty związanej z zaangażowaniem pracowników operatora sieci w spełnieniu tego obowiązku i ograniczające możliwość nadużywania tego prawa.
Ponadto, wśród przyczyn, które uprawniałby operatora do odmowy udzielenia informacji nie ma wskazanej ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Ta przesłanka powinna być dodana (jako punkt 3), ponieważ prawo do odmowy udzielenia informacji z tego powodu można interpretować z brzmienia ust. 7, w którym to Prezes UKE ocenia czy zastrzeżenie, że informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa jest zasadne.
7) Art. 25 b wprowadza obowiązek operatora sieci uwzględnienia wniosku innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o umożliwienie mu inspekcji określonych elementów infrastruktury technicznej w miejscu w której ona się znajduje. Nie jest jednak określone co obejmuje taka inspekcja (czego może domagać się przeprowadzający inspekcję) oraz nie wprowadzono odpłatności za czas zaangażowania pracowników operatora sieci za jej przeprowadzenie. Naszym zdaniem te elementy powinny zostać uwzględnione w projekcie nowelizacji ustawy.
8) W art. 29, w ust. 1 dodano punkt 3, który nakłada na operatora obowiązek przedstawienia informacji o lokalizacji instalacji radiokomunikacyjnych, z wyłączeniem radiolinii emitujących pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 30 kHz do 300 Ghz, których równoważna moc promieniowania izotropowo wynosi nie mniej niż 15 W, wraz z graficznym rozkładem pól elektromagnetycznych o wartościach przekraczających dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych w środowisku, o których mowa w art. 122 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska .
W naszej ocenie rozszerzenie zakresu przedmiotowego inwentaryzacji, a tym samym nałożenia na przedsiębiorców telekomunikacyjnych dodatkowego obowiązku, nie spowoduje osiągnięcia zamierzonego celu wskazanego w Uzasadnieniu do projektu ustawy, a dodatkowo będzie się wiązało z ogromnymi kosztami. Z przedstawionej treści projektu ustawy wynika, iż obowiązek ten miałby zastosowanie do wszystkich istniejących, a nie jedynie nowych stacji bazowych i miałby charakter cykliczny. W takimi wypadku wstępnie szacowane koszty wykonania tego typu analiz to co najmniej kilka milionów złotych dla każdego z operatorów. Ponadto, wykonanie takiego zadania wiązałoby z się koniecznością zapewnienia odpowiedniego czasu, np. co najmniej 1,5-2 lata. Biorąc pod uwagę wynikający z obecnie obowiązujących przepisów prawa zakres obowiązków przedsiębiorców telekomunikacyjnych, w szczególności w zakresie sprawozdawczości czy udostępniania i gromadzenia danych dla uprawnionych podmiotów oraz ponoszone w związku z realizacją tych obowiązków koszty, nie można wykluczyć, że w przypadku nałożenia kolejnych obowiązków, a tym samym konieczności ponoszenia przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych dodatkowych wysokich kosztów ich realizacji, przedsiębiorcy telekomunikacyjni zostaną zmuszeni do uwzględnia ponoszonych kosztów przy kalkulowaniu cen świadczonych usług telekomunikacyjnych.
Z uzasadnienia wprowadzenia przedmiotowej zmiany wynika, że „centralny dostęp do tych informacji umożliwi organom administracji skuteczniejsze realizowanie przewidzianych w przepisach prawa kompetencji względem instalacji radiokomunikacyjnych, a właścicielom nieruchomości podejmowanie odpowiednich działań dotyczących zagospodarowania nieruchomości i ewentualnie środków ochrony praw do nieruchomości". Aktualnie obowiązujące przepisy prawa zapewniają dostęp organom administracji do informacji mających być objęte zakresem inwentaryzacji, a operatorzy zobowiązani są do ich przekazywania. W związku z powyższym, w ocenie Konfederacji, za niezasadne należy uznać nakładanie na operatorów dodatkowych obowiązków sprawozdawczych w sytuacji, gdy informacje te znajdują się już w posiadaniu właściwych organów administracji publicznej. Z uzasadnienia do projektu ustawy nie wynika aby przed podjęciem decyzji o nałożeniu dodatkowego obowiązku na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego została przeprowadzona analiza aktualnego stanu prawnego pod kątem danych gromadzonych przez organy administracji publicznej, a przekazywanych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych.
Należy również podkreślić, że w kontekście ewentualnego publicznego udostępniania przedmiotowych informacji, (m.in. właścicielom nieruchomości) tak szeroki zakres informacji przekazywanych corocznie przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego odnośnie jego sieci stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i nie może być z niej wyłączony. W związku z tym, że dysponentem informacji o swojej sieci telekomunikacyjnej, wykorzystywanej do prowadzenia działalności gospodarczej jest posiadający ją przedsiębiorca telekomunikacyjny, w jego gestii pozostaje ewentualna decyzja o ujawnieniu do publicznej wiadomości danych. Zapoznanie się z niektórymi danymi przez osoby nieuprawnione może mieć negatywny wpływ na pozycję konkurencyjną danego operatora i może być wykorzystane przez te osoby do podjęcia działań, mających na celu poprawienie ich pozycji rynkowej kosztem przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Opublikowanie przedmiotowych danych może pogorszyć konkurencyjną pozycję operatora i narazić na znaczne szkody.
Jednocześnie należy zauważyć, że dane, o jakich mowa w Projekcie ustawy są danymi wysoce specjalistycznymi, wymagającymi do ich właściwej interpretacji wiedzy specjalistycznej. Próba interpretacji ograniczonych danych, przedstawionych wyłącznie jako graficzny rozkład pól elektromagnetycznych przez osoby nie posiadające takiej wiedzy może prowadzić do błędnych, nie zgodnych ze stanem faktycznym wniosków dotyczących zarówno kwestii oddziaływania infrastruktury na środowisko, jak i wyboru dostawcy usług, z jakich można korzystać w danej lokalizacji.
Nałożenie takiego obowiązku nie zostało przewidziane w dyrektywie i wykracza poza to co jest konieczne do wdrożenia Dyrektywy kosztowej. Nowelizacja przepisów nie powinna wprowadzać żadnych nowych obciążeń w zakresie przekazywania danych w ramach procesu inwentaryzacji, do SIIS. Kierunek działania powinien być wręcz odwrotny tj. racjonalizowanie (ocenia kosztów/korzyści) obciążeń sprawozdawczych po stronie sektora telekomunikacyjnego. W naszej ocenie, nie można wykluczyć negatywnego wpływu proponowanych zmian na proces inwestycyjny, a tym samym na jakość i zasięg usług telekomunikacyjnych.
Pragniemy również zwrócić uwagę na brak zdefiniowania modelu obliczeniowego, który miałby posłużyć do wykonania rozkładu pól elektromagnetycznych (w naszej ocenie właściwym byłoby oparcie się o normę PN-EN 50 383 pkt.8.3.2. „model fali kulistej"), a także brak zdefiniowania dokumentu, jaki należałoby stworzyć.
Za niedopuszczalne należy uznać stwierdzenie w Ocenie Skutków Regulacji, iż nie można ustalić kosztów ponoszonych przez przedsiębiorców w związku z przekazywanie danych do systemu SIIS. Urząd Komunikacji Elektronicznej, odpowiedzialny za cały proces inwentaryzacji posiada odpowiednie środki, aby takie koszty ustalić - wystarczy rozesłać ankietę do przedsiębiorców. Należy wskazać, iż zakres prac w zakresie sprawozdawczości danych nie oznacza tylko przekazania posiadanych danych, ale również przeprowadzenie szeroko zakrojonych prac analitycznych w oparciu o dane z różnych systemów informatycznych, aby dostarczyć dane w wymaganej przez SIIS formie. W ten sposób system SIIS w sposób nieuzasadniony przerzuca na przedsiębiorców telekomunikacyjnych koszty związane z pracami analitycznymi.
Mając powyższe na uwadze, postulujemy usuniecie w całości punktu 3.
Jednakże, w przypadku nieuznania naszego postulatu oraz utrzymania proponowanego obowiązku, wnosimy o zapewnienie odpowiedniego vacatio legis (18-24 miesiące) dla stacji, które zostały wybudowane przed wejściem w życie nowelizacji. Zapewnienie odpowiednio długiego czasu pozwoliłoby nie tylko na wykonanie przez operatorów obowiązku, ale również na rozłożenie obciążeń oraz kosztów w czasie.
9) Dodany w art. 29 ust. 6 b zawiera wyłączenie spod ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa następujących informacji, dotyczących usług transmisji danych zapewniających szerokopasmowy dostęp do Internetu:
1) dane przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, który świadczy lub oferuje usługi w danej lokalizacji;
2) dane adresowe budynku lub lokalu oraz inne dane identyfikujące lokalizacje, w której przedsiębiorca telekomunikacyjny świadczy lub oferuje usługi;
3) technologia świadczenia usługi;
4) maksymalna przepustowość możliwa do zaoferowania użytkownikowi końcowemu;
5) infrastrukturę telekomunikacyjną i infrastrukturę techniczną, która może być wykorzystana w celu świadczenia usług transmisji danych zapewniających szerokopasmowy dostęp do Internetu.
W naszej ocenie przedmiotowy przepis powinien zostać usunięty. Przekazywane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i powinny być chronione. Brak jest uzasadnienia do wyłączenia ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa w tym przypadku.
W przypadku pozostawienia przepisu w projekcie, konieczne jest przynajmniej usunięcie zwrotu „świadczy lub" z punkt 1) i 2), ponieważ jego pozostawienie może prowadzić do naruszenia danych osobowych użytkowników końcowych, a jednocześnie nie jest to informacja niezbędna do uzyskania informacji o dostępności usług w danej lokalizacji.
10) Proponowana zmiana art. 30 nie rozwiązuje problemu stosowania przez Spółdzielnie Mieszkaniowe oraz deweloperów prawnej luki umożliwiającej roszczenia finansowe z tytułu opłat za dostęp (przewidziane w art. 139 PT dla przedsiębiorcy telekomunikacyjnego) w związku z posiadanym statusem przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, przy jednoczesnym braku prowadzenia realnej działalności telekomunikacyjnej. Wyłączenie ograniczenia „niebędący przedsiębiorcą telekomunikacyjnym" rodzi dodatkowe problemy, związane z nakładaniem się regulacji art. 30 Megaustawy oraz art. 139 PT.
W praktyce, projektodawca nie zawarł w projektowanym systemie prawnym żadnych reguł, które pozwalałyby ustalić, jakie przepisy należy stosować w odniesieniu do przedsiębiorców telekomunikacyjnych. W efekcie, spółdzielnie mieszkaniowe, będące jednocześnie przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, wciąż będą mogły powoływać się na treść art. 139 Pt. Dodatkowo - podmioty żądające dostępu do sieci przedsiębiorców telekomunikacyjnych, niezależnie od jego formy, będą mogły wskazywać jako podstawę art. 30 Megaustawy.
W związku z powyższym wnioskujemy, aby:
· przywrócić zapis, iż treść art. 30 dotyczy podmiotów niebędących przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, również w celu wyraźnego rozgraniczenia zakresu stosowania art. 30 Megaustawy oraz art. 139 PT,
· wprowadzić skuteczne mechanizmy prawne uniemożliwiające obchodzenie przepisów art. 30 poprzez rejestrację działalności w RPT, w szczególności przez podmioty, których działalność w zakresie telekomunikacji ogranicza się jedynie do oferowania dostępu do budynków mieszalnych, istniejących w nich instalacji telekomunikacyjnych oraz przyłączy telekomunikacyjnych tych budynków, stanowią również zakres podmiotowy tego artykułu - np. wprowadzenie wyraźnego stosowania art. 30 do takich podmiotów, wzmocnienie kontroli UKE w zakresie prowadzonej działalności telekomunikacyjnej i wykonywania obowiązków wynikających z PT (w szczególności spółdzielni mieszkaniowych).
Dodatkowo, pod warunkiem wprowadzenia powyżej wymienionych doprecyzowań, nie widzimy potrzeby utrzymywania warunkowego dostępu (konieczność wykazania, iż powielenie istniejącej infrastruktury jest ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwe) do istniejącego przyłącza i instalacji telekomunikacyjnej budynku dla operatorów ubiegających się o dostęp od podmiotów niebędących przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi.
11) W treści art. 30 ust. 1 pkt 5 Megaustawy, obok likwidacji, zniszczenia, uszkodzenia oraz przebudowy na skutek prowadzonych prac budowlanych, sugeruje się również jednoznaczne zapewnienie możliwości modernizacji infrastruktury. Okoliczność ta powinna stanowić dodatkową przesłankę zapewnienia dostępu do nieruchomości, w tym do budynku oraz punktu styku.
12) Jednym z głównych źródeł problemów w dotychczasowym stanie prawnym, których próby rozwiązania podjął się projektodawca w komentowanym dokumencie, jest zagadnienie dostępu do budynków w budowie. Akceptując, jako co do zasady właściwe, proponowane w tym zakresie rozwiązania, postulujemy również zastąpienie w końcowej części art. 30 Megaustawy sformułowania „w tym budynku" określeniem „na tej nieruchomości", w kontekście celu zapewnienia telekomunikacji. Nie ulega wątpliwości, iż dostęp do choćby punktu styku nie będzie wymagał dostępu do budynku.
Także wprowadzony zapis art. 30 ust. 1b będzie mógł być wykorzystany w sposób bardziej właściwy, w przypadku dokonania proponowanej zmiany ust. 1.
W odniesieniu do art. 30 ust. 1b zaś, należy stwierdzić iż, nadal nie realizuje on wymogu dostępu do nieruchomości, na której jeszcze nie powstał budynek, gdyż przepis posługuje się pojęciem „czy budynek został ukończony". Sugeruje więc konieczność istnienia budynku, który jednak nie został ukończony. Proponujemy nadanie fragmentowi: „czy budynek został ukończony" brzmienia „czy powstający budynek spełnia już kryteria, o których mowa w art. 3 pkt 2 Pb". Także zdanie drugie projektowanego przepisu powinno zostać rozszerzone o pozostałe rodzaje dostępu, takie jak realizacja przyłącza czy punktu styku - rozpoczęcie świadczenia usług, także w oparciu o udostępnioną infrastrukturę, wymaga odpowiedniego wyprzedzenia. Brak więc podstaw, by możliwość żądania dostępu przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego została wyłączona w zakresie dostępu do budowanej instalacji (w szczególności w przypadku łączonych rodzajów dostępu). Uprzednia informacja o braku możliwości dostępu przez wykorzystanie istniejącej (budowanej przez właściciela nieruchomości) infrastruktury może także wpłynąć na decyzję o budowie własnej infrastruktury przez przedsiębiorcę wnioskującego o dostęp. Uzyskanie takiej odmowy dopiero po oddaniu budynku do użytkowania uniemożliwi mu odpowiednio wczesne rozpoczęcie świadczenia usług, kluczowe z punktu widzenia biznesowego. Także aspekt czasowy zdania drugiego projektowanego ust. 1b wymaga doprecyzowania. Wobec użycia w zdaniu drugim wyłącznie sformułowania „przed oddaniem do użytkowania" powstaje pytanie, czy wobec użycia w pierwszym zdaniu „niezależnie od tego, czy budynek został ukończony i czy rozpoczęto jego użytkowanie" możliwość dostępu o której mowa w zdaniu drugim jest także niezależna od tego, czy budynek został ukończony.
13) Zwraca się uwagę na niezgodność z art. 12 ust. 2 dyrektywy ramowej art. 30 ust. 3a Megaustawy w zakresie, w którym dopuszcza on możliwość zobowiązania przedsiębiorcy telekomunikacyjnego do nieodpłatnego udostępnienia nieruchomości lub infrastruktury telekomunikacyjnej. Przepis dyrektywy wskazuje wyłącznie, iż nieodpłatne (za zwrotem kosztów) może być korzystanie z nieruchomości lub infrastruktury telekomunikacyjnej, która temu przedsiębiorcy została udostępniona. Nie dotyczy więc własnej infrastruktury przedsiębiorcy telekomunikacyjnego.
Tego wyłączenia nie zawiera przedstawiony projekt nowelizacji. Także zgodnie z art. 12 ust. 5 dyrektywy ramowej tak określone środki powinny być obiektywne, przejrzyste, niedyskryminacyjne i proporcjonalne. Proponowane rozwiązanie takie nie spełnia tych warunków.14). Konieczne jest doprecyzowanie kwestii ponoszenia kosztów najmu przez operatora ubiegającego się o dostęp do nieruchomości poprzez zmianę w ust. 3b, zamieszczonej po myślniku części wspólnej, na następującą:
- w szczególności koszty energii elektrycznej, jaką zużywają urządzenia przedsiębiorcy w trakcie realizacji inwestycji oraz w trakcie świadczenia usług, a także koszty najmu powierzchni - w sytuacji gdy udostępniana powierzchnia nie należy do właściciela, użytkownika wieczystego lub zarządcy nieruchomości tylko do osoby trzeciej.
15) Odnosząc się do kwestii projektu nowelizacji art. 139 PT zwracamy ponownie uwagę na wskazane już wyżej wątpliwości dotyczące pokrywania się tego przepisu - w projektowanej formie - z art. 30 Megaustawy. Dodatkowo jednak zmodyfikowane formy dostępu o których mowa w art. 139 PT pokrywają się, uniemożliwiając jednoznaczne ustalenie kryteriów udzielenia danego rodzaju dostępu. Przykładowo „współkorzystanie z kabli telekomunikacyjnych w budynku" o którym mowa w art. 139 ust. 1 pkt 2 stanowi formę „współkorzystania z nieruchomości i infrastruktury telekomunikacyjnej o której mowa w pkt 1. „Współkorzystanie z kabli telekomunikacyjnych w budynku" stanowi także formę „dostępu do instalacji telekomunikacyjnej budynku" o której mowa w pkt 3.
16) Także odwołanie do „przepisów prawa, wyroku sądu lub decyzji" jako podstawy umieszczenia infrastruktury, o którym mowa w art. 139 ust. 1, jest błędne logicznie. W braku przepisów prawa, które stanowiłyby takie uprawnienie, na rzecz podmiotu nie zostałby wydany wyrok sądu lub decyzja. Alternatywnie nie widzimy podstawy w zróżnicowaniu sytuacji, w której dostęp realizowany jest na podstawie umowy zawartej z właścicielem nieruchomości oraz sytuacji, w której wobec braku możliwości osiągnięcia porozumienia dostęp ten realizowany byłby na podstawie umowy. Istotne zastrzeżenia rodzi wskazana propozycja w kontekście ustalenia warunków dostępu w decyzji ogólnej, zgodnie z postanowieniami ust. 1c.
II. Ustawa prawo budowlane
1). Brak niezwykle istotnych przepisów przejściowych, które nakładałby obowiązek stosowania nowych przepisów do wybudowanej infrastruktury i wstrzymywałaby postępowania zmierzające do rozbiórek istniejących stacji bazowych, wszczętych w oparciu o niekorzystną dla operatorów zmianę linii orzeczniczej.
Sugerujemy wprowadzenie przepisów przejściowych stanowiących, że:
„Do spraw dotyczących instalacji radiokomunikacyjnych i antenowych konstrukcji wsporczych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej, w tym również niezakończonych w związku z wszczęciem postępowania w sprawie uchylenia, zmiany, stwierdzenia nieważności decyzji lub wznowienia postępowania, stosuje się przepisy ustawy nowelizującej."
„Do instalacji radiokomunikacyjnych i antenowych konstrukcji wsporczych, których wykonywanie na obiekcie budowlanym rozpoczęło się przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej na podstawie zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane oraz instalacji radiokomunikacyjnych i antenowych konstrukcji wsporczych, o wysokości nie wyższej niż 3 metry, których wykonywanie na obiekcie budowlanym, rozpoczęło się przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej bez pozwolenia na budowę, o którym mowa w art. 28 ustawy - Prawo budowlane lub bez zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane, , nie stosuje się art. 48 - 52 ustawy - Prawo budowlane, jeśli wykonanie tych instalacji i konstrukcji zgodnie z przepisami ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. .....), nie wymagało przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko albo oceny oddziaływania przedsięwzięcia na obszar Natura 2000."
2) Art. 3 Proponujemy nadanie definicjom określonym proponowanych w ust. 3a-b poniżej wskazane brzmienie.
„3b) instalacji radiokomunikacyjnej - należy przez to rozumieć instalację składającą się z anten i innych urządzeń telekomunikacyjnych w rozumieniu ustawy - Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. z 2004 r. Nr 171 poz. 1800), osprzętu, szafy telekomunikacyjnej lub innych urządzeń, w tym zasilających w energię elektryczną (takich jak linia lub kabel energetyczny), w szczególności instalację radiokomunikacyjną, o której mowa w art. 122a ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r - Prawo ochrony środowiska (Dz.U....); instalacja radiokomunikacyjna albo jej część nie stanowi obiektu budowlanego lub jego części ani urządzenia budowlanego.
3c) antenowej konstrukcji wsporczej - należy przez to rozumieć konstrukcje wsporcze, w tym wieże i maszty, instalowane na obiektach budowlanych służące do instalowania na nich instalacji radiokomunikacyjnych; antenowa konstrukcja wsporcza nie stanowi obiektu budowlanego lub jego części ani urządzenia budowlanego."
Wnioskujemy o usunięcie definicji pojęcia „szafy telekomunikacyjnej" - które jest zawarte w pojęciu instalacji radiokomunikacyjnej.
Jednocześnie biorąc pod uwagę, iż definicja ta zakładała objęcie również kontenera telekomunikacyjnego, co wywoływałoby pozytywny skutek w postaci wyraźnego zwolnienia go z obowiązku zgłoszenia, sugerujemy wprowadzenie takiego wyłączenia w art. 29/30 PB.
3) W art. 3 dodano punkt 8 a) wprowadzający pojęcie „instalowania" - w naszej ocenie pojęcie to należałoby usunąć. Jeśli jednak zostanie pozostawione to sugerujemy wykreślić, iż „instalowanie" obejmuje także „nadbudowę, rozbudowę lub przebudowę obiektu budowlanego" ponieważ ten fragment może prowadzić do mylnej interpretacji, że roboty budowalne wykonywane na podstawie art. 29 ust. 2 pkt 15 PB są de facto rozbudową lub przebudową obiektów budowlanych, na których instalacje radiokomunikacyjne i anteny wsporcze są montowane, co zgodnie z częścią aktualnego orzecznictwa sądów administracyjnych wymaga uzyskania pozwolenia na budowę.
4) do art. 30 Prawa budowlanego ( Pb) dodano pkt 3a o następującej treści:
„3a ) wykonywanie robót budowlanych stanowiących istotną zmianę, w rozumieniu art. 3 pkt 7 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, instalacji radiokomunikacyjnej, z wyjątkiem radiolinii, będącej urządzeniem, o którym mowa w pkt 3 lit. b" Zgodnie z art. 3 pkt 7 ustawy Prawo ochrony środowiska przez istotną zmianę to rozumie się taką zmianę sposobu funkcjonowania instalacji lub jej rozbudowę, która może powodować znaczące zwiększenie negatywnego oddziaływania na środowisko; Pojęcie „istotna zmiana" jest pojęciem nieostrym i nie wiemy jak interpretować pojęcie „znaczące zwiększenie negatywnego oddziaływania na środowisko", co może być kłopotliwe w sytuacji, gdy zmiany w instalacjach często znacząco przekraczają pierwotne wartości natężenia PEM, chociaż nadal mieszczą się w dopuszczalnych normach. W związku z tym może dojść do rozbieżności w jego interpretacjach, co w konsekwencji może prowadzić do powstania niejednolitego orzecznictwa i problemów w stosowaniu tego przepisu. Sugerujemy wykreślenie tego punktu ( 3a ) w całości - operatorzy w takim przypadku nadal są przecież związaniu maksymalną norma PEM jaką wyznacza rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów dotrzymania tych poziomów.
5) W dodanym do art. 30 Pb punkcie 3a pkt 2 lit b) o następującym brzmieniu:„ b) lokalizację w sąsiedztwie instalacji miejsc dostępnych dla ludności w rozumieniu art. 124 ust. 2." Nie jest jasne co należy rozumieć pod pojęciem „lokalizacje" . Czy chodzi o istniejąca zabudowę w otoczeniu instalacji? Należałby to doprecyzować. Należy także dodać, ze chodzi art. 124 ust. 2 w rozumieniu ustawy Prawo ochrony środowiska.
III. Ustawa - Prawo ochrony środowiska
Odnosząc się do propozycji określenia w drodze rozporządzenia szczegółowych wymagań dotyczących zakresu danych, o której mowa w art. 122a ust. 3, należy podkreślić, że zakres wymaganych danych nie powinien wykraczać poza zakres danych dotychczas przygotowywanych i przekazywanych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych.
IV. Ustawa o drogach publicznych
W art. 39 ust. 5 przewiduje się przywrócenie zasadniczego brzmienia przepisu sprzed wejścia w życie Megaustawy. Co do zasady jest to krok w dobrym kierunku, jednak w naszej ocenie, uzasadnione jest, aby w przypadkach innych niż wymienione w pkt 2) lit. b koszty ponosił zarządca drogi, niezależnie od czasu umieszczenia infrastruktury w pasie drogi. Należy bowiem zwrócić uwagę, że czas jej „życia" w drodze wynosi 20-30 lat, a inwestor konstruując plan biznesowy, nie ma możliwości z góry przewidzieć, ile i jak kosztownych, sytuacji wymagających przez niego pokrycia kosztów przełożenia wystąpi w tym okresie. W skrajnych przypadkach, w szczególności na obszarach o niskiej opłacalności (obszary białe gdzie planowane są inwestycje POPC), obowiązek poniesienia kosztów przez inwestora, może powodować, że koszty utrzymaniowe przerosną możliwe do osiągnięcia dochody z sieci. W takich przypadkach operatorzy mogą decydować się na zaprzestanie świadczenia usług co będzie niekorzystne w szczególności dla użytkowników końcowych. Pozytywne byłoby również, przedłużenie okresu „ochronnego" do 6 lat. Zwracamy przy tym uwagę, iż operatorzy są już obciążeni opłatami za zajęcie pasa drogi, więc niezasadne jest obciążanie ich dodatkowymi, niemożliwymi do przewidzenia kosztami.
Alternatywnie, w przypadku pozostawienia w projekcie art. 39 ust. 5 w pierwotnej wersji, niezbędne jest precyzyjne uregulowanie kwestii intertemporalnych, w szczególności, że zaproponowany art. 7 wskazujący, że nowe obowiązki stosuje się również do infrastruktury umieszczonej w pasie drogi przed wejściem w życie opiniowanej nowelizacji, rodzi bardzo poważne ryzyka finansowe, dla wszystkich podmiotów posiadających swoją infrastrukturę w pasie drogi, a która była realizowana w okresie kiedy ustawa o drogach publicznych nie przewidywała obowiązku ponoszenia kosztów przez inwestora. Jest to w szczególności istotne, z uwagi na fakt, iż jednym z komunikowanym priorytetów inwestycyjnych Ministra Infrastruktury i Budownictwa są właśnie przebudowy dróg.
Stanowczo protestując przeciwko projektowanemu art. 7 wnioskujemy o nadanie mu następującego brzmienia:
Art. 7. Przepis art. 39 ust. 5 ustawy zmienianej w art. 2 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą stosuje się także do przełożenia urządzenia lub obiektu, niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, umieszczonego w pasie drogowym na podstawie zezwolenia wydanego po przed dniu wejścia w życie niniejszej ustawy.
Konfederacja Lewiatan, 25 stycznia 2016 r.
KL/39/20/MP/2016
[1] W szczególności z rozporządzeniem Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 24 lutego 2014 r. w sprawie inwentaryzacji infrastruktury i usług telekomunikacyjnych (Dz.U.2014.276), z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 21 lipca 2008 r. w sprawie zakresu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym (Dz.U.2008.138.866), z rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 października 2005 r. w sprawie szczegółowych warunków wykonywania działalności telekomunikacyjnej (Dz.U.2015.1669).
