Stanowisko do projektu ustawy o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy 323)

2016-03-30

„O powodzeniu lub niepowodzeniu Planu Morawieckiego zadecyduje kształt konkretnych rozwiązań - zmian instytucjonalnych oraz zapisów ustaw i rozporządzeń, a także umiejętności administracyjne agend rządowych, które taki plan miałyby realizować. Czekamy na pierwsze rządowe projekty szczegółowych rozwiązań" - w taki sposób, w lutym 2016 r., Konfederacja Lewiatan skomentowała zapowiedź wicepremiera i ministra rozwoju wdrożenia nowego planu gospodarczego dla Polski.

Ostateczny kształt nowelizacji, tak istotnej dla polskiej gospodarki, ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, nie bez przyczyny nazywanej „megaustawą", będzie sygnałem czy zapowiedzi modernizacyjne będą szły w parze z konkretnymi rozwiązaniami prorozwojowymi i inwestycyjnymi, które realnie przyspieszą i ułatwią budowę sieci szerokopasmowych.

Konfederacja Lewiatan pozytywnie odnosi się do projektu rządowego. Wskazujemy jednak na potrzebę doprecyzowania części regulacji, tak aby cele stawiane przed projektodawcę w pełni zostały osiągnięte. Uwzględniając fakt, że praktyczna efektywność przepisów będzie zależała od ich właściwego stosowania przez wiele różnych podmiotów (organów JST, właścicieli nieruchomości i budynków czy przedsiębiorstw użyteczności publicznej), precyzja w formułowaniu zapisów ustawy, powinna być kwestią priorytetową, ponieważ jedynie ona pozwala uniknąć licznych i długotrwałych sporów.

 

Uwagi szczegółowe

1.       Relacja dostępu do infrastruktury technicznej zgodnie z art. 18 Megaustawy a art. 139 Prawa telekomunikacyjnego (dalej PT), tj. art. 1 pkt 4) Projektu.

Trudno jednoznacznie wskazać jaka jest relacja pomiędzy wydaniem decyzji w sprawie określenia warunków dostępu zgodnie z proponowanym art. 18 ust. 6 a wydaniem decyzji w sprawie dostępu na zasadzie art. 139 PT. Dlatego też bezwzględnie konieczne jest jednoznaczne wskazanie w Projekcie, kiedy dokładnie każdy z przepisów określających warunki i zasady dostępu znajduje zastosowanie.
Jest to szczególnie istotne w kontekście tego, że szereg innych przepisów Projektu również ma podobny zakres zastosowania i w praktyce trudno będzie jednoznacznie rozstrzygnąć, który przepis będzie właściwy w konkretnej sprawie (wskazujemy na to w dalszej części stanowiska).

 

2.       Braki w regulacjach dotyczących wydania decyzji dostępowej, tj. zmiana art. 22 - art. 2 pkt 8) Projektu.

Analogicznie jak w przypadku art. 18 - Konfederacja zwraca uwagę, że regulacje art. 22 i art. 139 PT nakładają się na siebie. Projekt musi wskazywać jednoznaczne kryteria pozwalające ocenić kiedy, który z przepisów ma zastosowanie. Ponadto należy wskazać, że cele Projektu zostaną faktycznie urzeczywistnione tylko wtedy, jeżeli wprowadzone zostaną rozwiązania dyscyplinujące Prezesa UKE w wydawaniu decyzji w terminie (praktyka w tym zakresie pokazuje, że ustawowe terminy w zakresie wydawania decyzji dostępowych niestety są naruszane - i to znacznie). Przykładowo - można byłoby wprowadzić rozwiązania analogiczne do przewidzianych w pierwotnie planowanym w projekcie (obecnie niesłusznie usuniętym, na co wskazujemy dalej) art. 40g ustawy o drogach publicznych, zgodnie z którym: „W przypadku gdy właściwy organ nie wyda decyzji, o której mowa w art. 40 ust. 1 lub art. 40 ust. 14a, w terminie 30 dni od dnia złożenia wniosku, organ wyższego stopnia, a w przypadku braku takiego organu organ nadzorujący, wymierza temu organowi, w drodze postanowienia, na które przysługuje zażalenie, karę pieniężną w wysokości 500 zł za każdy dzień zwłoki. Wpływy z kar pieniężnych stanowią dochód budżetu państwa." Analogiczne rozwiązanie należałoby przyjąć do rozstrzygania przez Prezesa UKE decyzją w wyznaczonym 60 dniowym terminie  sporów w trybie projektowanego art. 25d (art. 2 pkt 11 Projektu).

 

3.       Wymogi wniosku o umożliwienie dokonania inspekcji, tj. dodanie art. 25b ust. 2 - art. 2 pkt 11) Projektu.

Zgodnie z planowanym art. 25b ust. 2: „W celu dokonania inspekcji, o której mowa w ust. 1, przedsiębiorca telekomunikacyjny składa do operatora sieci wniosek [...], w którym określa elementy infrastruktury telekomunikacyjnej związane z planowaną realizacją szybkiej sieci telekomunikacyjnej". Spełnienie tak określonego wymogu wniosku nie będzie możliwe. Wniosek o inspekcję jest przecież składany na wstępnym etapie planowania inwestycji. Na takim etapie nie jest przecież możliwe precyzyjne określenie jak planowana sieć będzie wyglądała i z jakich elementów będzie się ona składać (dotyczy to zwłaszcza sieci szkieletowych). Przepis ten powinien tę okoliczność uwzględniać i przykładowo odnosić się do „wstępnych planów inwestycyjnych odnośnie elementów infrastruktury telekomunikacyjnej".

 

4.       Ograniczenie prawa do tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. dodanie art. 29 ust. 6b - art. 2 pkt 14) Projektu.

Projektowany art. 29 ust. 6b zakłada wprowadzenie bardzo szerokiego katalogu informacji, które wyłączone zostają z możliwości zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Konfederacji przepis ten powinien zostać bezwzględnie usunięty, albowiem nie można doprowadzić do sytuacji, w której kosztem realizacji obowiązków Państwa naruszane są bezwzględne prawa podmiotów prywatnych do zastrzegania swoich tajemnic przedsiębiorstwa i nie udostępniania ich osobom postronnym (a zwłaszcza konkurencji). Obecnie proponowana konstrukcja art. 29 ust. 6b w zasadzie całkowicie uniemożliwi ochronę w tym zakresie.

 

5.       Punkt informacyjny do spraw telekomunikacji i tajemnica przedsiębiorstwa, tj. dodanie Rozdziału 2a - art. 2 pkt 15) Projektu.

Regulacje Rozdziału 2a dotyczące Punktu informacyjnego do spraw telekomunikacji nie zawierają dostatecznego zabezpieczenia prawa do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa. Dotyczy to zwłaszcza art. 29b ust. 5, zgodnie z którym: „Nie można odmówić udostępnienia informacji, o których mowa w ust. 1 pkt 3 lub 4, ze względu na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa". Nie ulega wątpliwości, że jeżeli dana informacja spełnia przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa to podlega ochronie i nie można przewidywać żadnych wyłączeń w tym zakresie. Stąd też przepis ten powinien zostać usunięty. Zwłaszcza, że jest on sprzeczny z innym przepisem - i to zawartym w tym samym art. 29b - tj. ust. 6, zgodnie z którym: „Do informacji, o których mowa w ust. 1 pkt 4, w zakresie infrastruktury technicznej przedsiębiorców telekomunikacyjnych, stosuje się odpowiednio przepis art. 9 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne". Nie ma bowiem jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego do całkowitego wykluczania ochrony przewidzianej w innych przepisach powszechnie obowiązującego prawa (zarówno w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak i w samej PT).

 

Biorąc powyższe pod uwagę, wątpliwości budzi również zakres zobowiązania operatora sieci do przekazania przedmiotowych danych do pojedynczego punktu kontaktowego. W celu uniknięcia wątpliwości w art. 29c ust. należy wykreślić zwrot: „w celu ich udostępniania przez punkt informacyjny. Informacje powinny być zgodne ze stanem faktycznym i aktualizowane corocznie w terminie do 31 marca, według stanu na dzień 31 grudnia poprzedniego roku.". Taki sposób sformułowania zapisu będzie jasno wskazywał na fakultatywność przekazania danych, a jednocześnie będzie spójny z przesłanką odmowy udzielenia informacji na wniosek, o której mowa w art. 25a ust. 5 (jeśli dane zostały przekazane do pojedynczego punktu informacyjnego). Cel przekazania danych, czyli udostępnianie przez pojedynczy punkt kontaktowy, można ewentualnie wskazać w odrębnej jednostce redakcyjnej. Z kolei wskazane w obecnym brzmieniu przepisu terminy przekazania danych i ich aktualizacji, nie znajdują zastosowania w przypadku fakultatywności przekazywania danych. Jednocześnie fakultatywność przekazywania danych będzie, powodowała, że rozwiązany zostanie problem ochrony tajemnic przedsiębiorstwa, skoro bowiem dane przekazano dobrowolnie i to w celu dalszego ich udostępniania, nie jest uzasadnione zastrzeganie wobec nich tajemnicy przedsiębiorstwa.

 

6.       Nieprawidłowości w art. 30, tj. art. 2 pkt 16) Projektu.

Zwracamy również uwagę na szereg wątpliwości dotyczących projektowanej zmiany art. 30 Megaustawy. W szczególności wskazujemy na następujące okoliczności:

 

a)      W art. 30 ust. 1 pkt 2) wskazuje się, że dostęp ma polegać m. in. na: „umożliwieniu doprowadzenia przyłącza telekomunikacyjnego aż do punktu styku". Z punktu widzenia praktyki rynkowej zasadne byłoby doprecyzowanie czym jest przyłącze telekomunikacyjne w rozumieniu tego zapisu, tj. wskazanie wprost (np. w nawiasie), że przyłącze telekomunikacyjne obejmuje również kable telekomunikacyjne i kanalizację kablową (w tym studnie). Ma to szczególne znaczenie dla dostępu do dużych nieruchomości będących np. w dyspozycji spółdzielni mieszkaniowych. Praktyka pokazuje bowiem, że niejednokrotnie dostęp do takich nieruchomości wymaga nie tylko wykonania odcinka od złącza rozgałęźnego - studni - do zakończenia budynku. Często konieczne jest jeszcze zainstalowanie dodatkowej infrastruktury, np. nowej/nowych studni i kanalizacji jednootworowej.

b)      W art. 30 ust. 1 pkt 4) wskazuje się, że dostęp polega m. in. na „umożliwieniu korzystania z punktu styku". Taki zapis jest zbędny, a wręcz może rodzić wątpliwości co do wzajemnej relacji dostępu określonego w pkt 4) oraz w pkt 1). Przykładowo - prowadzi do wniosku, że dostęp z pkt 1) nie obejmuje punktu styku, a równocześnie pkt 4) w ogóle nie określa kryteriów udzielenia dostępu do punktu styku (a jedynie korzystania z niego).

c)       Część końcowa art. 30 ust. 1 Megaustawy nadal zawiera określenie „w celu zapewnienia telekomunikacji w tym budynku", pomimo że zwrot ten rodzi poważne problemy praktyczne w dostępie do budynków będących jeszcze w budowie oraz w dostępie do nieruchomości, na której posadowiony jest budynek. Konieczne jest doprecyzowanie tego przepisu np. poprzez wskazanie „na tej nieruchomości lub w tym budynku".

d)      Zgodnie z proponowanym art. 30 ust. 1b: „Obowiązek, o którym mowa w ust. 1, jest niezależny od tego, czy budynek został ukończony i czy rozpoczęto jego użytkowanie, choćby w budynku istniała lub była wykonywana inna instalacja telekomunikacyjna". Na bazie takiego ukształtowania tego przepisu można byłoby potencjalnie interpretować (niezgodnie z celami Projektu, jakoby regulacja ta nie uwzględniała dostępu do nieruchomości, na których jeszcze nie powstał budynek. Ażeby uniknąć ewentualnych wątpliwości w tym zakresie Konfederacja Lewiatan proponowałaby zastąpienie zwrotu „czy budynek został ukończony" sformułowaniem „czy powstający budynek spełnia już kryteria, o których mowa w art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane Dz. U. nr 89, poz. 414 ze zm."

e)      Zgodnie z art. 30 ust. 5d: „Umowa oraz decyzja w sprawie dostępu, o którym mowa w ust. 1 i 3, są wiążące dla następców prawnych właścicieli i użytkowników wieczystych nieruchomości objętej tą umową lub decyzją oraz innych podmiotów władających tą nieruchomością". Należy rozszerzyć zakres tego przepisu również o wszczęte i niezakończone postępowania przed Prezesem UKE oraz negocjacje w sprawie zawarcia umowy. Warto byłoby również wprost wskazać, że przedsiębiorca telekomunikacyjny jest uprawniony do przeniesienia ogółu praw i obowiązków wynikających z decyzji o dostępie do nieruchomości na innego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, np. w przypadku zbycia należących do uprawnionego przedsiębiorcy przyłącza lub instalacji telekomunikacyjnej (niekoniecznie musi się to przecież wiązać z następstwem prawnym).

f)       Zgodnie z projektowanym art. 30 ust. 5: „Do dostępu, o którym mowa w ust. 1 i 3, stosuje się odpowiednio przepisy art. 19 ust. 2 i art. 20-24a [...]". Postulujemy o wykreślenie z tego przepisu odniesienia do art. 21 ust. 2a, zgodnie z którym: „Do wniosku do Prezesa UKE o wydanie decyzji w sprawie dostępu do infrastruktury technicznej dołącza się projekt umowy o dostępie do infrastruktury technicznej, z zaznaczeniem tych części umowy, co do których strony nie doszły do porozumienia."
W praktyce realizacja tego wymogu będzie bowiem trudna do spełnienia. Niejednokrotnie przecież dochodzi do sytuacji, że udostępniający formułują tylko bardzo ogólne zarzuty co do samego dostępu i pomijają sam projekt umowy. Bardziej zasadne byłoby odwołanie się w tym miejscu do np. zakresu dokonanych uzgodnień i powstałych rozbieżności.

 

g)      Nowelizacja jest dobrą okazją do usunięcia bariery inwestycyjnej związanej z koniecznością przejścia przez nieruchomości niezabudowane do nieruchomości zabudowanej. Przykładowo - kiedy w celu zapewnienia telekomunikacji na nieruchomości zabudowanej konieczne jest wcześniejsze przejście przez niezabudowaną drogę wewnętrzną stanowiącą odrębną nieruchomość. W odróżnieniu od nieruchomości zabudowanych, przejście przez nieruchomości niezabudowane podlega art. 33 Megaustawy i jest odpłatne. W praktyce niejednokrotnie zdarzało się już, że wszystkie sąsiadujące ze sobą w ten sposób nieruchomości należały do jednego właściciela (albo podmiotów powiązanych z nim kapitałowo), ale dostęp do każdej z nich był udzielany na innej zasadzie (nieodpłatnie zabudowane - art. 30 oraz odpłatnie - niezabudowane - art. 33).  Dlatego też warto byłoby wprowadzić zapis, zgodnie z którym jeżeli celem jest zapewnienie telekomunikacji na określonej nieruchomości zabudowanej, to dostęp udzielany do wszystkich kolejnych działek niezabudowanych (przez które wymagane jest przejście) jest udzielany na zasadach analogicznych do przewidzianych w art. 30, o ile należą one do właściciela tej nieruchomości zabudowanej lub podmiotu, w stosunku do którego właściciel ten jest spółką dominującą w rozumieniu przepisów Kodeksu spółek handlowych.

 

7.       Wezwanie Prezesa UKE do przedstawienia informacji o warunkach dostępu, tj. dodanie art. 35a -
art. 2 pkt 17 Projektu.

Zgodnie z projektowanym art. 35a ust. 1 pkt 4)  Prezes UKE może wezwać do przedstawienia informacji o warunkach dostępu „właściciela, użytkownika wieczystego lub zarządcę co najmniej dziesięciu budynków mieszkalnych wielorodzinnych, zamieszkania zbiorowego lub użyteczności publicznej". Należałoby wykreślić sformułowanie „co najmniej dziesięciu", gdyż stanowić ono będzie istotne ograniczenie dostępu do informacji o budynkach tylko z tego względu, że zarządca zarządza mniejszą niż 10 liczną budynków. W zakresie ust. 3 warto byłoby wprowadzić możliwość aktualizacji stawek zawartych w już zawartych umowach, tak by odzwierciedlały stawki wynikające z decyzji Prezesa UKE.

  

8.       Długotrwałe postępowanie przed Prezesem UKE.

W aktualnym stanie prawnym i faktycznym, jednym z głównych problemów, w zakresie przepisów dotyczących dostępu do infrastruktury technicznej operatorów użyteczności publicznej oraz dostępu do budynków jest długotrwała procedura uzyskania decyzji Prezesa UKE zastępującej umowę i umożliwiająca faktyczny dostęp, w sytuacjach, gdy podmioty obowiązane nie chcą współpracować lub stawiają nierealne wymagania. Mimo określenia terminów na wydanie takich decyzji w ustawie (aktualnie maksymalny termin to 90 dni), są one zgodnie z KPA przedłużane, co powoduje, że postępowania toczą się zamiast maksymalnie 3 miesięcy, nawet ponad rok lub dłużej.

Aktualny projekt ustawy zakłada natomiast, że terminy te zostaną skrócone do maksymalnie 60 dni.
Jest to oczywiście krok w dobrą stronę, natomiast, pozostawienie tego terminu, jako instrukcyjnego, rodzi wątpliwości, czy takie działanie legislacyjne, będzie miało jakikolwiek efekt w praktyce prowadzonych postępowań.

Wbrew intencjom ustawodawcy, nowe przepisy mogą paradoksalnie przedłużyć czas procedowania spraw w UKE. Należy, bowiem zwrócić uwagę, że wraz z wejściem w życie nowych przepisów znacząco wzrośnie potencjalne obciążenie Prezesa UKE, obowiązkami związanymi z prowadzeniem różnych postępowań. Trzeba także, brać pod uwagę, że poza rozszerzeniem obowiązków dostępowych, Prezes UKE zostanie również obciążony obowiązkiem prowadzenia postępowań w zakresie sporów o dostęp do informacji oraz inspekcje, a także prowadzeniem pojedynczego punktu kontaktowego. Tym samym, należy przewidywać, że Prezes UKE będzie częściej korzystał z możliwości przedłużenia terminu rozpoznania sprawy, a więc czas procedowania pojedynczego postępowania, zamiast spaść, może dodatkowo się przedłużyć.

W tej sytuacji, szczególnie istotne wydaje się zabezpieczenie realizacji celów dyrektywy, poprzez faktyczne zapewnienie, że sprawy będą załatwiane możliwie sprawnie. Tym samym, proponujemy, aby Prezes UKE mógł tylko jednokrotnie przedłużyć termin załatwienia sprawy o 60 dni. W sumie maksymalny termin będzie mógł wynieść 120 dni, co uwzględnia założenie dyrektywy, która w art. 7 ust. 3 wskazuje, że termin wydawania zezwoleń powinien wynosić nie dłużej niż 4 miesiące, a jego przedłużenie powinno najkrótszym możliwym.

Z jednej strony zapewni to czas niezbędny dla przeprowadzenia również bardziej skomplikowanych spraw, a drugiej będzie środkiem dyscyplinującym do sprawnego prowadzenia postępowań, a także zachęcającym do korzystania przez Prezesa UKE z uprawnienia do określenia ramowych warunków dostępu dla operatorów sieci, a także większych (powyżej 10 budynków) właścicieli, użytkowników wieczystych lub zarządców nieruchomości.

Dodatkowo uzasadniając proponowaną zmianę, trzeba wyraźnie podkreślić, że długotrwałe procedowanie spraw o dostęp, powoduje, że pierwotny wniosek traci uzasadnienie biznesowe, a postępowanie staje się faktycznie bezprzedmiotowe. Jednocześnie, biorąc pod uwagę terminy realizacji projektów szerokopasmowych w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa (24 miesiące) długotrwałe procedowanie takich wniosków, będzie uniemożliwiało maksymalnie efektywne wydatkowanie środków unijnych dostępnych w ramach POPC.

Propozycja zmiany:

W art. 22 ust. 1 oraz w art. 25d ust. 2 należy dodać zdanie drugie w następującym brzmieniu:

 „Prezes UKE może jednokrotnie wskazać nowy termin wydania decyzji, nie dłuższy niż 60 dni."

W art. 27 po ust. 6 należy dodać ust. 6a w następującym brzmieniu:

„6a. Prezes UKE może jednokrotnie wskazać nowy termin wydania decyzji, o której mowa w ust. 6, nie dłuższy niż 60 dni."

Poza zmianami brzmienia przepisów wymienionymi w brzmieniu uwagi należy zapewnić, aby w projektowanym art. 30 ust. 5 pozostawić odniesienie do odpowiedniego stosowania m.in. art. 22 ust., 1 co pozwoli na odpowiednie stosowanie przepisu dot. jednokrotnej możliwości przedłużenia postępowania.

 

9.       Nieprecyzyjny zakres podmiotowy obowiązków w zakresie dostępu do budynków.

W projekcie zmiany ustawy, zaproponowano zmianę obowiązującego brzmienia zdania wstępnego w art. 30 ust. 1 poprzez usuniecie zapisu, który wyraźnie ograniczał stosowanie tego artykułu wyłącznie do podmiotów niebędących przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi. Mimo możliwej do ustalenia w drodze wykładni reguły, zgodnie, z którą do przedsiębiorców telekomunikacyjnych, art. 30 nowelizowanej ustawy nie stosuje się z uwagi, na to, że w zakresie dostępu do infrastruktury i budynków przedsiębiorców telekomunikacyjnych, jako lex specialis, stosuje się art. 139 ustawy prawo telekomunikacyjne, tak niezrozumiała jest intencja usunięcia tego doprecyzowania z treści ust. 1.
Jego brak może prowadzić do niepotrzebnych sporów w zakresie ustalenia właściwego reżimu prawnego dla dostępu do budynków stanowiących własność przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, także w kontekście ofert regulowanych decyzjami Prezesa UKE. W związku z tym postulujemy przywrócenie dotychczasowego brzmienia zdania wstępnego przepisu, tj.:

„1. Właściciel, użytkownik wieczysty lub zarządca nieruchomości, niebędący przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, jest obowiązany zapewnić przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu dostęp do nieruchomości, w tym do budynku oraz punktu styku, polegający w szczególności na: (...)"

10.   Nieuzasadnione żądania podmiotów obowiązanych do udzielenia dostępu do budynku.

Praktyka stosowania art. 30 wskazuje, że występują przypadki wysuwania nieformalnych żądań lub nacisków do realizacji innych zobowiązań na rzecz podmiotu umożliwiającego dostęp do budynku, które nie są bezpośrednio związane z samym dostępem do budynku, a jednocześnie nie wynikają z przepisów obowiązującego prawa.

Abstrahując od możliwości rozstrzygnięcia takiego sporu w czasochłonnym postępowaniu przed Prezesem UKE, postulowane jest dodanie przepisu wyraźnie wskazującego, że „nie można uzależniać udzielenia dostępu, o którym mowa w ust. 1 i 3 od spełnienia świadczeń lub warunków nieprzewidzianych obowiązującymi przepisami".

11.   Niejasne warunki dostępu do istniejącej instalacji telekomunikacyjnej.

Aktualne obowiązujące przepisy, także w brzmieniu zawartym w projekcie ustawy, wskazują, że właściciel, użytkownik wieczysty lub zarządca nieruchomości jest obowiązany zapewnić przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu dostęp do nieruchomości, w tym do budynku oraz punktu styku, polegający w szczególności na zapewnieniu możliwości wykorzystywania istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji telekomunikacyjnej budynku, wyłącznie, jeżeli powielenie takiej infrastruktury byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwe.

W praktyce oznacza to, że w przypadku złożenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego wniosku o dostęp do istniejącej w budynku instalacji telekomunikacyjnej lub przyłącza, pojawia się istotny problem dotyczący wykazania zaistnienia przesłanki ekonomicznej nieopłacalności lub technicznej niemożliwości powielenia takiej infrastruktury. Z jednej strony jest to przesłanka sformułowana bardzo nieprecyzyjne, ponieważ brak ekonomicznej opłacalności, jest kwestią względną i uzależnioną od wielu przesłanek, w tym doświadczenia, wiedzy, modelu biznesowego i technologicznego, skali działalności i innych aspektów indywidualnych dla różnych przedsiębiorców. Podobnie kwestią względną jest ustalenie czy powielenie instalacji lub przyłącza jest technicznie możliwe lub niemożliwe. Z drugiej strony, niejasne jest, który podmiot, tj. przedsiębiorca telekomunikacyjny czy podmiot zobowiązany do udzielania dostępu powinien wykazać spełnienie lub brak spełnienia tej przesłanki.

Powyższe okoliczności znacząco utrudniają praktyczne wykorzystanie przepisów dotyczących możliwości wykorzystania istniejącej instalacji lub istniejącego przyłącza. Tym samym, znaczące wątpliwości budzi pozostawienie przedmiotowej przesłanki w prowadzonej aktualnie nowelizacji, której celem miało być m.in. doprecyzowanie obowiązujących przepisów.

Należy bowiem, uwzględniać, że przedmiotowe przepisy dotyczą wykorzystania zasobów, będących w posiadaniu podmiotów, które nie są przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, które samodzielnie nie świadczą usług telekomunikacyjnych. Tym samym, podstawowym, a jednocześnie najmniej uciążliwym dla mieszkańców danego budynku, sposobem udzielania dostępu do zasobów telekomunikacyjnych powinna być możliwość wykorzystania istniejącej instalacji telekomunikacyjnej, która nie wymaga prowadzenia istotnych robót budowlanych.

Pozostawienie w obrocie prawnym przedmiotowej przesłanki, może jednocześnie prowadzić do sytuacji paradoksalnej, w szczególności w odniesieniu do nowych budynków wielorodzinnych wyposażonych w instalację telekomunikacyjną, stanowiącą część składową budynku, zrealizowaną na podstawie rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 6 listopada 2012 r. zmieniającego rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, a także budynków istniejących, które zostaną wyposażone w instalację telekomunikacyjną na podstawie wprowadzanego niniejszą nowelizacją art. 30 ust. 7 i 8 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. W przypadku takich budynków, mimo, że w budynku istnieje już instalacja telekomunikacyjna, która powinna zostać wykorzystana w pierwszej kolejności, jej wykorzystanie, będzie możliwe dopiero, jeśli wykazane zostanie, że nie jest opłacalne lub możliwe technicznie możliwe jej powielenie. W praktyce prowadzi to do sytuacji paradoksalnej, w której udostępnienie przez podmiot zarządzający nieruchomością instalacji wykonanej wyłącznie w celu jej udostępniania przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, jest uwarunkowane koniecznością wykazania, że nie jest uzasadnione wykonanie w budynku kolejnej takiej instalacji.

Dodatkowo, należy wskazać, że nie jest uzasadnieniem dla pozostawienia przedmiotowej przesłanki warunkującej możliwość udzielenia dostępu, okoliczność, że art. 9 ust. 2 implementowanej dyrektywy wskazuje, że: „Państwa członkowskie zapewniają, aby - z zastrzeżeniem ust. 3 akapit pierwszy - każdy dostawca publicznych sieci łączności miał prawo dostępu do wszelkiej istniejącej wewnątrzbudynkowej infrastruktury technicznej do celów wdrożenia szybkiej sieci łączności elektronicznej, jeżeli powielanie jest technicznie niemożliwe lub ekonomicznie nieopłacalne.

Należy także wziąć pod uwagę, że przepis ten odnosi się do wszelkich instalacji telekomunikacyjnych w budynkach, w tym stanowiących własność operatorów telekomunikacyjnych, wobec, których z uwagi na konieczność zapewnienia warunków konkurencyjności, warunkowość dostępu powinna zostać utrzymana (art. 139 ustawy prawo telekomunikacyjne). Nie jest on natomiast, jak wskazano powyżej, odpowiedni, do instalacji zarządzanych bezpośrednio przez (niebędących przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi) właścicieli, zarządców i użytkowników wieczystych budynków i stanowiących niezbędne wyposażenie tych budynków. Jednocześnie usunięcie tej przesłanki w projektowanym art. 30 ust. 1 pkt 1) nie będzie stanowiło nieprawidłowej implementacji dyrektywy, ponieważ art. 1 ust. 2 i 3 dyrektywa określa jedynie warunki minimalne, a Państwa Członkowskie mogą wprowadzać rozwiązania dalej idące.

Wobec powyższego, w celu usunięcia potencjalnych wątpliwości interpretacyjnych uzasadnione jest, aby art. 30 ust. 1 pkt 1) otrzymał brzmienie:

„1) zapewnieniu możliwości wykorzystywania istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji telekomunikacyjnej budynku,"

 

12.   Zbyt krótki termin na udzielenie informacji w zakresie posiadanej infrastruktury technicznej.

Przewidziany w art. 25a ust. 4, 30 dniowy termin na udzielenie informacji o infrastrukturze technicznej, (do której zalicza się również kanalizacja kablowa będąca infrastrukturą telekomunikacyjną) w praktyce może okazać się zbyt krótki w przypadku obszernych wniosków (wiele gmin) lub wniosków, które dotyczą gmin miejskich o gęstej sieci uzbrojenia terenu.  Postulowane jest przedłużenie tego terminu do przewidzianych w dyrektywie dwóch miesięcy (60 dni) lub wprowadzenie dłuższego (60 dni) terminu w przypadkach kwalifikowanych, takich jak wniosek obejmujący 2 i więcej gmin lub wniosek dot. gminy miejskiej.

 

13.   Nieprecyzyjne warunki i zasady dostępu do informacji o infrastrukturze oraz inspekcji.

Aktualne brzmienie ustawy w bardzo ogólny sposób konstytuuje nowe obowiązki w zakresie wymiany informacji między operatorami oraz w zakresie inspekcji, wprowadzając jednocześnie możliwość rozstrzygania sporów przez Prezesa UKE. Używane pojęcia jak np. „przebieg infrastruktury" czy „charakterystyka i aktualny sposób użytkowania infrastruktury" na poziomie praktycznym budzą bardzo istotne wątpliwości, co do swojego zakresu przedmiotowego. Podobnie nie jest precyzyjny dopuszczalny zakres inspekcji czy sposób jej prowadzenia. Przykładowo, w projektowanym art. 25b ust. 1 wskazano, że inspekcji można dokonać w miejscu, w którym infrastruktura techniczna się znajduje.
W przypadku kanalizacji kablowej, umieszczonej, co do zasady na głębokości ok 70 cm poniżej gruntu, trudno ustalić czy zakres inspekcji nie obejmuje paradoksalnie, również obowiązku odkrycia infrastruktury. Dotyczy to także infrastruktury innej niż telekomunikacyjna zakopanej w ziemi.

Wobec powyższego, uzasadnione jest wprowadzenie delegacji do wydania rozporządzenia, w którym możliwe byłoby precyzyjne określenie zakresu przepisów. Może to istotnie poprawić i ujednolicić praktyczne stosowanie przepisów oraz ograniczyć ryzyko dużej liczby sporów przed Prezesem UKE. Jednocześnie przeniesie to ciężar dyskusji, poza etap prac nad projektem ustawy i nie opóźni terminu jej przyjęcia.

 

14.   Niejednolite zasady otwartego dostępu do sieci szerokopasmowych współfinansowanych w perspektywie finansowej 2007-2013.

W celu ujednolicenia zasad dostępu do sieci szerokopasmowych współfinansowanych w perspektywie finansowej 2007-2013, w szczególności dofinansowanych w ramach tzw. regionalnej pomocy inwestycyjnej, która nie przewidywała wprost obowiązku zapewnienia dostępu hurtowego (działanie II.1 Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej oraz 8.4 Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka) zasadne jest doprecyzowanie brzmienia art. 27. W szczególności należy w nim wskazać, że obowiązki w zakresie otwartego dostępu, wynikające z przyjętych w 2009 r. Wytycznych wspólnotowych w sprawie stosowania przepisów dotyczących pomocy państwa  w odniesieniu do szybkiego wdrażania sieci szerokopasmowych, mają zastosowanie do wszystkich projektów szerokopasmowych, które uzyskały dofinansowanie ze środków unijnych w okresie, od obowiązywania przedmiotowych wytycznych.

Należy, bowiem wziąć pod uwagę, że wytyczne te wskazywały m.in., że „umożliwienie osobom trzecim efektywnego hurtowego dostępu do subsydiowanej infrastruktury szerokopasmowej jest niezbędnym elementem każdego środka pomocy państwa finansującego budowę nowej infrastruktury tego rodzaju." Pomoc przyznana na budowę sieci szerokopasmowych w ramach pomocy regionalnej, niewątpliwie mieściła się w tak określonym zakresie przedmiotowym.

 

15.   Konieczne wyłączenie obowiązku przekazywania informacji o planach inwestycyjnych w zakresie konkursowej procedury wyboru projektów.

Proponowane w art. 36e przepisy regulują zasady udostępniania informacji o planowanych robotach budowlanych, dotyczących infrastruktury technicznej, finansowanych lub współfinansowanych ze środków publicznych. W praktyce, mogłoby jednak dojść do sytuacji, w której, np. w ramach planowanego drugiego naboru w ramach I osi priorytetowej POPC, dotyczącej budowy sieci szerokopasmowych, podmioty konkurencyjne wnioskowałyby do siebie nawzajem o udzielenie informacji (zakres obejmuje również lokalizację i rodzaj robót oraz elementy infrastruktury technicznej) o planowanych robotach budowlanych, w tym tych, które potencjalnie miałyby być finansowane w ramach POPC. Jednocześnie podmiot zobowiązany do udzielenia informacji nie posiadałby wyraźnej podstawy prawnej do udzielenia odmowy udostępnienia takich informacji, a niewykonywanie obowiązku mogłoby skutkować sporem, rozstrzyganym przez starostę oraz zagrożonym koniecznością pokrycia kosztów postępowania.

W celu uniknięcia wszelkich wątpliwości w tym zakresie należy wyłączyć obowiązek udzielania informacji o planach inwestycyjnych, jeśli finansowanie lub współfinansowanie, miałoby zostać przyznane w ramach otwartego naboru wniosków o dofinansowanie, zorganizowanego w trybie konkursowym, o którym mowa w art. 38 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2014 poz. 1146), a wszczęta w tym trybie procedura naboru wniosków o dofinansowanie, nie została jeszcze zakończona.

 

16.   Doprecyzowanie nowelizowanych przepisów prawa geodezyjnego i kartograficznego.

a.       W art. 28b ust. 6 należy wykreślić zwrot: „albo w przypadku braku technicznych możliwości sporządzenia tej kopii, informację o miejscu i terminie zapoznania się z planem sytuacyjnym.". Brak precyzyjnego określenia zakresu pojęciowego sformułowania "brak technicznych możliwości sporządzenia kopii", może powodować rozbieżne interpretacje zakresu tego zwrotu przez różne starostwa, w szczególności zmuszając gestorów sieci do osobistego stawiennictwa, w siedzibie urzędu prowadzącego koordynację, niejednokrotnie znacznie oddalonego od siedziby przedsiębiorstwa. Jednocześnie pokreślić należy, że elektroniczny format przekazywania dokumentacji powinien być standardem na obecnym etapie cyfryzacji administracji, szczególnie uwzględniając cele Państwa w tym zakresie.

b.      W art. 28e ust. 3 proponujemy przedłużenie terminu do 120 dni, co zapewni odpowiednią elastyczność zarówno dla podmiotu zobowiązanego do zaopiniowania inicjalnej bazy danych, jak i dla starosty decydującego ostatecznie o przedłużeniu terminu,

c.       W art. 40a w ust. 2 należy doprecyzować sposób, w jaki ma nastąpić pierwsze udostępnienie bazy GESUT, w szczególności poprzez wskazanie na: udostępnienie licencji dla tych materiałów bezterminowo dla nieograniczonej liczby stacji komputerowych.

d.      w ust. 3 w pkt 1 w lit. b załącznika, w celu doprecyzowania, należy zastąpić zwrot „w przypadku kolejnego udostępnienia" zwrotem „w przypadku każdego kolejnego udostępnienia".

 

17.   Niejasny zakres przepisu przejściowego w art. 12 pkt. 2

Odnosząc się do aktualnego brzmienia przepisu oraz uzasadnienia należy zasygnalizować, że wbrew uzasadnieniu, przepis ten może nie znaleźć zastosowania do postępowań w sprawach, o których mowa w art. 30 ust. 7 ustawy nowelizowanej w art. 1 (tj. ustawy o wspieraniu rozwoju (...)), ponieważ odnosi się on wyłącznie do prawa budowlanego, które nie jest zmieniane, ani w zakresie art. 28 ust. 1 prawa budowlanego, ani w zakresie obowiązków dotyczących instalacji wewnątrzbudynkowych, a jedyne zmiany dokonywane w ustawie Prawo budowlane dotyczą instalacji radiokomunikacyjnych oraz konstrukcji wsporczych.

Wobec tego, przepis powinien przyjąć brzmienie wskazujące jasno, że do postępowań prowadzonych na podstawie art. 28 ust. 1 dotyczących pozwolenia na budowę w zakresie rozbudowy, nadbudowy lub przebudowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego, budynku zamieszkania zbiorowego lub budynku użyteczności publicznej związanych z rozbudową, nadbudową lub przebudową instalacji technicznej wewnątrz budynku, art. 30 ust. 7 i 8 ustawy zmienianej w art. 1 nie stosuje się.

 

Konfederacja Lewiatan proponuje następujące brzmienie art. 12:

„Art. 12. Postępowania wszczęte na podstawie:

1) (...)

2)(...)

3) ustawy zmienianej w art. 6 (prawo budowlane), dotyczące instalowania urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy są rozstrzygane z zastosowaniem  przepisu art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy zmienianej w art. 6, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Do instalacji radiokomunikacyjnych i antenowych konstrukcji wsporczych, zainstalowanych na obiekcie budowlanym przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się  przepisy ustawy zmienianej w art. 6, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą."

18.   Zmiany art. 29 ust. 2 pkt 15 prawa budowlanego.

Konfederacja Lewiatan pragnie zwrócić uwagę, iż zmiana art. 29 ust. 2 pkt 15 miała na celu usunięcie jednej z barier zidentyfikowanych w ramach tzw. Memorandum szerokopasmowego, a związanej z brakiem sformułowania co należy rozumieć pod pojęciami: antenowej konstrukcji wsporczej oraz instalacji radiokomunikacyjnej. Niestety nieprawidłowe sformułowanie przepisu może wywołać skutek odwrotny niż zamierzony. Zmieniono bowiem art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego w taki sposób, iż ma on otrzymać następujące brzmienie:

„15)   instalowaniu urządzeń na obiektach budowlanych, przy czym:

a)       antenowa konstrukcja wsporcza rozumiana jako konstrukcja wsporcza służąca do instalowania na niej instalacji radiokomunikacyjnych,

b)      instalacja radiokomunikacyjna rozumiana jako instalacja składająca się z anten i innych urządzeń telekomunikacyjnych w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r. poz. 243, z późn. zm.), wraz z osprzętem, szafą telekomunikacyjną lub innymi urządzeniami, w tym zasilającymi w energię elektryczną (takimi jak linia lub kabel energetyczny), w szczególności instalacja radiokomunikacyjna, o której mowa w art. 122a ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r - Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2013 r. poz. 1232, z późn. zm.)

- nie stanowią obiektu budowlanego lub jego części, ani urządzenia budowlanego;";

Usunięcie sformułowania „w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych", które zostało wprowadzone do tego przepisu ustawą z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych może powodować po stronie organów administracji publicznej wątpliwości co do charakteru zmiany, która w swej istocie miała mieć charakter doprecyzowujący.

W związku z powyższym w naszej ocenie należy do proponowanego brzmienia przepisu ponownie wprowadzić doprecyzowanie, które będzie w sposób wyraźny wskazywać, iż zwolnienie o którym mowa w tym postanowieniu dotyczy antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych.

Proponujemy zatem następujące brzmienie:

„15)   instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych, przy czym:

a) antenowa konstrukcja wsporcza rozumiana jako konstrukcja wsporcza, służąca do instalowania na niej instalacji radiokomunikacyjnych,

b) instalacja radiokomunikacyjna rozumiana jako instalacja składająca się z anten i innych urządzeń telekomunikacyjnych w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r. poz. 243, z późn. zm.), wraz z osprzętem, szafą telekomunikacyjną lub innymi urządzeniami, w tym zasilającymi w energię elektryczną (takimi jak linia lub kabel energetyczny), w szczególności instalacja radiokomunikacyjna, o której mowa w art. 122a ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2013 r. poz. 1232, z późn. zm.) - nie stanowią obiektu budowlanego lub jego części, ani urządzenia budowlanego;";

 

19.   Uwagi ws. zmian w ustawie z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych.

 

a.              Opłata za zajęcie pasa drogowego, tj. zmiana art. 39 ust. 7f  - art. 2 pkt 1) lit. g) Projektu.

Zgodnie z art. 39 ust. 7f: „Przepisu art. 40 ust. 3 [opłata za zajęcie pasa drogowego] nie stosuje się do linii telekomunikacyjnych i elektroenergetycznych oraz innych urządzeń umieszczanych w kanale technologicznym". W tym zakresie konieczne jest doprecyzowanie tego przepisu w taki sposób, by jego wprowadzenie nie prowadziło do przyjęcia domniemania, iż do dnia wejścia w życie Projektu linie takie i urządzenia podlegały opłacie. Ponadto konieczne jest jednoznaczne wyłączenie całości kanałów technologicznych spod opłat za zajęcie pasa drogowego, bowiem zgodnie z projektem wyłączone są spod nich wyłącznie elementy w nich umieszczone.

Przy okazji zwracamy uwagę, że obecny Projekt nie zawiera regulacji dotyczących zmniejszenia opłat za zajęcie pasa drogowego pobieranych przez jednostki samorządu terytorialnego, które proponowane były w projekcie Założeń ustawy o zmianie ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, oraz niektórych innych ustaw (3 lipca 2015 r.). W dokumencie tym przewidywano, iż „W projektowanej ustawie proponuje się obniżenie maksymalnych stawek opłat za zajęcie pasa drogowego w odniesieniu do obiektów i urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej, dla dróg, których zarządcą jest jednostka samorządu terytorialnego (zmiana art. 40 ust. 8 ustawy o drogach publicznych). Proponuje się, aby w odniesieniu do obiektów i urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej stawka opłaty za zajęcia pasa drogowego, w celu prowadzenia w nim robót budowlanych nie przekraczała 0,20 zł za jeden dzień zajmowanego pasa drogowego, natomiast stawka opłaty za zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w pasie drogowym obiektów i urządzeń telekomunikacyjnych nie przekraczała 20 zł za z[a]jęcie 1m² pasa drogowego". Projekt, który wpłynął do Sejmu nie zawiera już jednak takiej regulacji. W związku z powyższym Konfederacja Lewiatan apelowałaby o przyjęcie planowanego wcześniej rozwiązania obniżającego, a wręcz całkowicie znoszącego te stawki (jako istotnej bariery inwestycyjnej).

 

b.             Opłaty za udostępnienie kanału technologicznego, tj. dodanie art. 39 ust. 7i - art. 3 pkt 1) lit. j) Projektu.

W projektowanym art. 39 ust. 7i proponuje się określenie maksymalnych stawek opłat za udostępnienie kanału technologicznego. Mając na względzie, ze faktyczne stawki najpewniej będą ustalane przy granicy maksymalnej należy poddać pod rozwagę obniżenia stawek maksymalnych. Ponadto zasadne byłoby wprowadzenie przepisu analogicznego do projektowanego art. 40f, jednoznacznie umożliwiającego obniżenie opłat w przypadku obniżenia opłaty za korzystanie z kanału technologicznego, a także wprowadzenia przepisów przejściowych, które regulowałyby sytuacje, w których opłata ustalona w zawartych umowach była wyższa niż ustalona zgodnie z ustawą.

 

Konfederacja Lewiatan, 29 marca 2016 r.

KL/138/57/AK/KK/2016