Zmiana ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz ustawy o radiofonii i telewizji (UC 113)

2018-04-24

Projektowane zmiany Prawa telekomunikacyjnego i ustawy o radiofonii  i telewizji koncentrują się wokół 2 zagadnień: zwiększenia uprawnień Prezesa UKE w odniesieniu do porządkowania widma radiowego oraz zwiększenia wiarygodności uczestników i składanych przez nich ofert podczas procedury selekcyjnej przydziału widma, a więc przetargu, aukcji lub konkursu.

Zaproponowane zmiany są kierunkowo zgodne z postulatami płynącymi już od dłuższego czasu z rynku telekomunikacyjnego. Jednocześnie Konfederacja Lewiatan zaznacza, że część propozycji wykracza poza zakres implementacji oraz budzi poważne wątpliwości prawne Związku Pracodawców Prywatnych Mediów (członka Konfederacji Lewiatan), w szczególności możliwość zmiany koncesji bez zgody strony, na warunkach określonych w nowoprojektowanym art. 38 b Urt (co zostało szczegółowo opisane w Stanowisku Związku z dnia 20 kwietnia 2018 r. przesłanym do resortu).

Przydzielenie częstotliwości wycenianych przez rynek telekomunikacyjny na wiele milionów złotych (a w ostatniej aukcji - nawet miliardów) jest wydarzeniem o tak doniosłym znaczeniu, że musi wymagać rzeczywistego potencjału uczestników i rzetelności ich działań, w tym w odniesieniu do  składanych ofert.

Jak wynika z powszechnie dostępnych informacji, na brak dostatecznych zabezpieczeń w tym zakresie wskazywała również Komisja Europejska w postępowaniu prowadzonym od 2016 r.

Z kolei kwestia działań prowadzących do uporządkowania i rearanżacji poszczególnych pasm, a tym samym zwiększenia efektywności wykorzystania widma, staje się coraz bardziej istotna i pilna wobec planów wdrożenia sieci 5G.  Zgodnie z przyjętym na poziomie europejskim planem działań pierwsze komercyjne wdrożenie sieci 5G na dużą skalę powinno nastąpić już 2020 r. Podstawowym warunkiem  realizacji tego celu jest dostępność częstotliwości, przede wszystkim z kluczowego zakresu 3400-3800 MHz. Pasmo to jest obecnie wykorzystywane w bardzo małym stopniu, ale jest niedostępne z powodu rozproszonych przydziałów uprawnień do częstotliwości (rezerwacji częstotliwości i pozwoleń radiowych) oraz stosowania bardzo różnych, historycznych aranżacji kanałów radiowych, niezgodnych z decyzjami harmonizującymi ten zakres.

Biorąc powyższe od uwagę popieramy cel proponowanej nowelizacji ustaw i liczymy na szybkie wdrożenie odpowiednich zmian, w tym również w odniesieniu do aktów wykonawczych. Niezależnie od tego chcielibyśmy zwrócić uwagę na kilka spraw szczegółowych.  

         I.            Uwagi do projektu ustawy

1. 

W art. 114 (1) ust. 3 wskazano tylko jeden rodzaj  zmiany, która nie może być uznana za nieistotną, a mianowicie rozszerzenie uprawnień.

W naszej ocenie istnieją również inne zmiany, które nie mogą być uznane za nieistotne (niektórych z nich na tym etapie nawet nie można przewidzieć). Z pewnością do takich zmian należy zmiana zobowiązań podjętych w przetargu lub  aukcji, czy zmiana położenia na osi częstotliwości posiadanych zasobów.

W związku z powyższym uważamy, że omawiany przepis powinien być odpowiednio zmodyfikowany.

 

2.

 

Art. 116 ust. 9a

 

Z uwagi na zachowanie warunków konkurencji należałoby wprowadzić dodatkowy przepis, który wprost nakazywałby Prezesowi UKE wydawanie podobnych rozstrzygnięć w takich samych stanach faktycznych. 

W art. 116 ust. 12 przewidziano możliwość przeprowadzenia postępowania selekcyjnego (przetargu, aukcji lub konkursu) na zasoby zajęte, a więc niedostępne.

Nie kwestionując zasadności takiej regulacji, uważamy że w projektowanym brzmieniu przepis jest zbyt otwarty, nie wskazuje żadnych ograniczeń ani przesłanek w odniesieniu do tego, na jak długo przed dostępnością przetarg lub aukcja mogą być ogłoszone, ani nawet tego, czy konkretna data dostępności jest ustalona  i znana w trakcie składania ofert.

Ma to tym większe znaczenie, że z konstrukcji innych przepisów wynika, iż cała opłata zadeklarowana w ofercie ma być wniesiona praktycznie już w czasie przetargu lub aukcji, bądź bezpośrednio po tym postępowaniu - a więc w omawianym przypadku przed możliwością wykorzystania częstotliwości.

 

Art. 118 ust. 4a, 4b i 4c (nowy)

 

Art. 118 ust. 4a

Powinno się szerzej interpretować pojęcie „grupy kapitałowej" niż w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów, do którego odsyła art. 118 ust. 4a. Pozwoliłoby to nazwać i wyeliminować takie rodzaje powiązań pomiędzy przedsiębiorcami, które nie są wprost objęte definicją „grupy kapitałowej", np. ze względu na ich nieformalny charakter. Okolicznością, która mogłaby stanowić o powiązaniu pomiędzy podmiotami byłaby zależność finansowa pomiędzy uczestnikiem aukcji oraz podmiotem z grupy kapitałowej (lub grupy przedsiębiorstw powiązanych), z której inny podmiot również bierze udział w aukcji. Uczestnik przetargu lub aukcji byłby „niezależny" (tj. nienależący do przedsiębiorstw powiązanych), np. w przypadku posiadania „samodzielnej" zdolności finansowej.

Użyte w art. 118 ust. 4a odesłanie do „grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, dysponującej tym zasobem" proponujemy zmienić tak, aby pojęciem grupy objąć również podmioty faktycznie zależne od innych.

 

Art. 118 ust. 4b

W ramach projektowanego przepisu uczestnik przetargu lub aukcji powinien zostać zobowiązany np. do złożenia oświadczenia czy zdolność finansową posiada samodzielnie, czy też dzięki bezpośredniemu lub pośredniemu wsparciu od innego podmiotu, w szczególności ubiegającego się o częstotliwości lub podmiotu z grupy kapitałowej takiego podmiotu. O powiązaniu pomiędzy przedsiębiorstwami można będzie mówić wówczas, kiedy podmiot składający oświadczenie będzie w ramach weryfikowanej zdolności finansowej finansowany, w określonym stopniu, przez inny podmiot. Oświadczenie, o którym mowa powyżej, powinno zostać złożone pod rygorem odpowiedzialności karnej podpisujących go osób i/lub wykluczenia (dyskwalifikacji) z aukcji i/lub utraty wadium i/lub depozytu.  Prezes UKE mógłby żądać takich dokumentów na podstawie art. 118 ust. 4b.

 

Art. 118 ust. 4c

W związku z powyższym proponuje się również dodać ust. 4c o treści:

„4c. Uczestnik przetargu albo aukcji, który:

1)       w toku przetargu albo aukcji przestał spełniać określone przez Prezesa UKE warunki uczestnictwa w przetargu albo aukcji i w terminie wyznaczonym przez Prezesa UKE nie wykazał, że warunki ponowne spełnia,

2)      złożył nieprawdziwe oświadczenie, o którym mowa w ust. 4b jest wyłączony od udziału w tym przetargu albo aukcji."

 

Art. 119 ust. 2

Ze względu na podniesienie górnego poziomu wadium do poziomu 5000% opłaty rocznej należy wprowadzić przepisy, które określą kryteria, jakimi powinien kierować się Prezes UKE ustalając wysokość wadium, np. „Prezes UKE ustala wysokość wadium uwzględniając znaczenie gospodarcze i społeczne przedmiotu przetargu lub aukcji oraz szacowaną wartość rynkową częstotliwości".

Ponadto należałoby dodać przepis:

„Prezes UKE wpłaca wniesione wadium na oprocentowany rachunek bankowy. Wadium podlega zwrotowi wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku oraz prowizji bankowej za przelew wadium".

Powyższy przepis (dot. wpłaty na oprocentowany rachunek bankowy) powinien odnosić się również do depozytu.

 

3.

Art. 119a reguluje kwestie związane z depozytem, przy czym w przypadku przetargu lub aukcji na kilka rezerwacji depozyt jest obliczany i traktowany łącznie, a więc inaczej niż wadium, które odnosi się do każdej rezerwacji osobno.

Proponujemy, aby depozyt był traktowany analogicznie do wadium, czyli był ustalany i stanowił zabezpieczenie dla każdej rezerwacji z osobna.

Obecna treść art. 119a może prowadzić do nierównych sankcji wobec podmiotów licytujących jedną rezerwację oraz licytujących kilka rezerwacji (w tym przypadku sankcje za rezygnację z jednej rezerwacji dotyczą całego depozytu).

4.

W art. 124 przewidziano sankcje za niewywiązywanie się z obowiązku wnoszenia opłat za częstotliwości, w tym za niewpłacenie kwoty zadeklarowanej w przetargu czy aukcji.

Dla zwiększenia skuteczności projektowanego przepisu proponujemy uściślenie, że art. 124 dotyczy grupy kapitałowej, do której należy dany podmiot.

5.

Dodany przepis art. 148 ust. 1 pkt 5 zakłada całkowity zakaz wydania pozwolenia radiowego w promieniu 0,5 km wokół „urządzeń kontrolno-pomiarowych UKE", co w praktyce oznacza centrum dużych miast, w których zlokalizowane są siedziby UKE. 

Zwracamy uwagę, że tak sformułowany przepis tworzy nowe „białe plamy" i to w miastach o dużych potrzebach łączności, gdzie gęsta sieć jest szczególnie oczekiwana.

W naszej ocenie nie znajduje uzasadnienia społecznego i ekonomicznego, ani także technicznego projektowane całkowite wyłączenie wskazanych stref z możliwości instalowania jakichkolwiek urządzeń radiowych (nawet stacji o mniejszej mocy).

6.

Projekt zakłada usunięcie  przepisów (w tym art. 185 ust. 4d) przewidujących opłatę za wzrost wartości częstotliwości w przypadku zmiany rezerwacji.

W naszej ocenie  taka zmiana wymaga szczególnej analizy, ponieważ zmiany rezerwacji polegające na zmianie granic zakresu (nawet bez powiększania nominalnej wielkości zasobu) mogą prowadzić do oczywistego zwiększenia wartości częstotliwości. Jeżeli taka zmiana nie będzie pociągała za sobą konieczności wniesienia odpowiedniej opłaty, to może nastąpić znaczne naruszenie warunków  konkurencji.

7.

Kwestia opłaty  za odnowienie rezerwacji częstotliwości (art. 185 ust. 4a) nie jest wprawdzie objęta projektowanymi zmianami, ale widzimy potrzebę zwiększenia elastyczności w odniesieniu do odnawiania rezerwacji.

Obecnie przepis regulujący opłatę za częstotliwości, na które w przeszłości był przeprowadzany przetarg lub aukcja, ustala wysokość opłaty niezależnie od okresu na jaki rezerwacja ma być odnowiona. W praktyce oznacza to brak możliwości rezerwacji na inny okres niż 15 lat. Nawet jeśli podmiot jest zainteresowany korzystaniem z danego pasma przez okres znacznie krótszy (np. 5 lat), musi wnieść pełną opłatę. Podobnie, jeśli Prezes  UKE, kierując się dążeniem do wyrównania dat końcowych rezerwacji, dokonałby odnowienia na okres krótszy niż 15 lat (np. 3 lata), to taka decyzja mogłaby być kwestionowana jako nałożenie nadmiernego i nieproporcjonalnego obciążenia na przedsiębiorcę.

8.

Ponadto obserwujemy narastający problem z nieautoryzowanym używaniem urządzeń radiowych, szczególnie tzw. repetierów, czyli wzmacniaczy sygnału komórkowego, które powodują zakłócanie całych sektorów sieci.

Wzmacniacze sygnału komórkowego emitują sygnał na tych samych częstotliwościach, co stacje bazowe (działające w ramach posiadanych rezerwacji częstotliwości). Aby działanie repeaterów nie powodowało zakłóceń, muszą one spełniać wysokie wymagania techniczne, mogą być instalowane tylko w ściśle określonych miejscach i wymagają odpowiednich kwalifikacji instalatora.

Z tego powodu zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Administracji i Cyfryzacji w sprawie urządzeń radiowych nadawczych lub nadawczo-odbiorczych, repeatery mogą  być używane tylko przez operatora sieci komórkowej („przedsiębiorcę telekomunikacyjnego posiadającego ogólnopolską rezerwację częstotliwości").

Tymczasem na rynku pojawia się coraz więcej tanich urządzeń, które użytkownicy montują na własną rękę, prowadząc do poważnych zakłóceń, które bardzo trudno usunąć, choćby ze proceduralnych.

Obecna górna granica kary za samowolne instalowanie urządzeń nadawczych jest stosunkowo niska i nie stanowi czynnika zapobiegającego nielegalnemu używaniu urządzeń radiowych.

Z tych powodów zgłaszamy postulat podniesienia górnej granicy kary grzywny przewidzianej w art. 208 ust. 1  (aktualnie 1000 zł).

         II.            Uwagi dodatkowe - zniesienie Barier Big Data

W kontekście rozwoju Big Data w Polsce istotne jest umożliwienie wykorzystania i przetwarzania przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych zanonimizowanych danych transmisyjnych i o lokalizacji do celów statystycznych np. na potrzeby Smart Cities, administracji/samorządów, inteligentnych systemów transportowych, statystyki publicznej, procesów planistycznych, ochrony, czy też bezpieczeństwa.

Trafnie zdiagnozowano ten problem w rządowym dokumencie „Strategia na Rzecz Odpowiedzialnego Rozwoju", gdzie wskazuje się Big Data, jako jedno z wyzwań stojących przed Polską w najbliższym czasie. Strategia zapowiada również wspieranie  przemysłu, który charakteryzuje się m.in. wykorzystaniem kluczowych technologii horyzontalnych, w szczególności integracji technologii cyfrowych takich jak Big Data, Internet rzeczy itp. Ponadto w ramach rozwoju gospodarki jednym z przewidzianych działań Rządu będzie rozpowszechnienie w firmach systemów statystycznego wspomagania decyzji - opartych o analitykę Big Data oraz zarządzanie i przetwarzanie w chmurze, tak aby rozpowszechnione były narzędzia analityczne umożliwiające umiejętne wykorzystywanie danych, uchwycenie korelacji między nimi oraz sformułowanie wykorzystanie płynących z tego wniosków.

Przepisy Prawa telekomunikacyjnego, przez swoją niejasność, powodują istotne wątpliwości dotyczące tego, czy przedsiębiorca telekomunikacyjny może przetwarzać posiadane dane na potrzeby statystyczne, a nawet czy może dokonać ich anonimizacji. Brak jest jednoznacznej podstawy do  dokonywania anonimizacji danych objętych tajemnicą telekomunikacyjną i traktowania danych zanonimizowanych jako nieobjętych tajemnicą telekomunikacyjną. Regulacje PT wykraczają więc poza wymogi dyrektyw 95/46 (dane osobowe) i 2002/58 (e-privacy). Należy podkreślić, iż nawet na szczeblu UE, Grupa Robocza ds. art. 29 widziała możliwość przetwarzania zagregowanych danych o lokalizacji na potrzeby mierzenia „korków" w mieście przez administrację (co wynikało z ich interpretacji dyrektywy).

Ponadto, za niewypełnienie obowiązków dotyczących ochrony prywatności przedsiębiorca telekomunikacyjny - oprócz ryzyka postępowania karnego lub decyzji nakazowych GIODO wynikających z ustawy o ochronie danych osobowych, musi liczyć się z karami od Prezesa UKE (w reżimie PT) nakładanymi na spółkę lub na członków zarządu, co przy takiej niejasności przepisów stanowi istotna barierę.

Obecne regulacje prawne prowadzą również do nierówność w działaniu operatorów telekomunikacyjnych z podmiotami z innych sektorów, ponieważ poprzez aplikację na smartfon, inni przedsiębiorcy mogą uzyskać dostęp do danych o połączeniach (odpowiedniku danych transmisyjnych), danych o położeniu telefonu (odpowiedniku danych o lokalizacji), czy nawet treści SMS-ów (odpowiedniku danych o treści komunikatu), dostępnych w smartfonie, bez wyraźnej zgody użytkownika, a wyłącznie po zaakceptowaniu przez klienta prezentowanego przez system operacyjny smartfonu ostrzeżenia o używanych funkcjonalnościach.

Dlatego też proponuje się wprowadzenie zmian do Prawa telekomunikacyjnego (art. 159 ust. 2 pkt. 5, art. 166 oraz ust. 1a do art. 161 PT), które wpisują się w cele Strategii na rzecz Odpowiedzialnego Rozwoju i umożliwiają rozwój polskiej gospodarki opartej na danych.

W celu realizacji postulatu dotyczącego zniesienia barier Big Data w sektorze telekomunikacyjnym,  KL proponuje zmianę w art. 159 ust. 2 pkt. 5), art. 166 (poprzez wykreślenie ust. 4 i nadanie ust 1. nowego brzmienia) oraz art. 161 ust. 1a PT :

 

·         w art. 159 ust. 2 proponuje się dodanie pkt 5) w brzmieniu:

„5) dane, o których mowa jest w ust. 1 pkt. 1 oraz  3 - 5 zostały poddane anonimizacji lub pseudonimizacji oraz zastosowano środki techniczne i organizacyjne zabezpieczające przed odwróceniem pseudonimizacji lub identyfikacją użytkownika przy uwzględnieniu stanu wiedzy technicznej oraz racjonalnych kosztów ich wdrożenia."

·         w art. 166 proponuje się wykreślenie ust. 4 i nadanie ust 1. nowego brzmienia:

„1. W celu wykorzystania danych o lokalizacji dla celów niezbędnych do świadczenia usług o wartości wzbogaconej dostawca publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych jest obowiązany:"

·         w art. 161, gdzie po ust. 1 dodaje się ust. 1a w brzmieniu:

1a. Przetwarzanie treści lub danych objętych tajemnicą telekomunikacyjną, z wyjątkiem treści indywidualnych komunikatów, w celu innym niż ten, dla którego te treści lub dane zostały zebrane, jest dopuszczalne, jeżeli nie narusza praw i wolności abonenta lub użytkownika, którego te treści lub dane dotyczą, oraz następuje:

1) w celach badań naukowych, dydaktycznych, historycznych lub statystycznych,

2) po spełnieniu przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnych wymaganych przepisami prawa obowiązków informacyjnych,