Projekt dyrektywy zmieniającej dyrektywę 96/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 grudnia 1996 r. dotycząca delegowania pracowników w ramach świadczenia usług (COM(2016) 128 final) - opinia

2016-03-09

Konfederacja Lewiatan krytycznie odnosi się do przedstawionego projektu dyrektywy zmieniającej dyrektywę 96/71/WE w sprawie delegowania pracowników w ramach świadczenia usług. Przedłożony projekt przyczyni się do eliminowania z rynku przedsiębiorstw świadczących usługi transgraniczne z wykorzystaniem własnych pracowników.

Rozwiązania zaproponowane w projekcie:

  

1. zmierzają do ograniczenia korzystania z traktatowej swobody świadczenia usług -   proponowane rozwiązania stoją w sprzeczności z istotą tej swobody traktatowej i wynikającej z niej instytucji delegowania pracowników (np. wprowadzenie 24 miesięcznego okresu, odejście od pojęcia minimalnego wynagrodzenia),
2. poprzez użycie niejasnych konstrukcji i pojęć (np. odejście od pojęcia minimalnego wynagrodzenia, wprowadzenie 24 miesięcznego okresu delegowania), rozszerzenie zakresu obowiązków przedsiębiorców - prowadzą do zwiększenia zawiłości regulacji, wzrostu liczby sytuacji spornych a tym samym do wzrostu kosztów - wbrew założeniom nie posłużą zwiększeniu transparentności i uproszczeniu,
3. budzą zastrzeżenia na tle przepisów traktatowych oraz innych regulacji unijnych, wykraczają poza to co jest konieczne, są przykładem nadregulacji - projekt nie uwzględnia postanowień dyrektywy 96/71/WE, ewolucji niektórych  jej postanowień w drodze interpretacji TSUE, przyjęcia nowej dyrektywy wdrożeniowej 2014/67/UE,
4. nie tworzą równych warunków działania „level playing field" a będą skutkować wzrostem formalności i kosztów po stronie pracodawców delegujących pracowników, tworząc nierówności i dodatkowe bariery w swobodzie świadczenia usług,
5. nie uwzględniają wspólnego stanowiska  partnerów społecznych reprezentowanych na poziomie unijnym (ETUC, BUSINESSEUROPE, UEAPME, CEEP) o przeprowadzenie stosownych konsultacji z partnerami społecznymi nt. kierunków zmian dyrektywy,
6. budzą zastrzeżenia w kontekście idei lepszych uregulowań prawnych, tj. kształtowaniu unijnych polityk i przepisów tak, aby osiągały swoje cele przy minimalnych kosztach,
7. nie uwzględniają głosu środowiska biznesu  - nie podejmują szeregu aspektów, na które środowiska przedsiębiorców zwracały uwagę wielokrotnie, tj. ciągły wzrost obciążeń administracyjnych, kosztów delegowania pracowników i nieproporcjonalne działania organów kontrolnych.  W ramach konsultacji prowadzonych przez KE 30% ankietowanych małych i średnich przedsiębiorstw wskazywało na problemy związane z wymogami administracyjnymi, i biurokracją.

Ponadto zastrzeżenia budzi odwoływanie się w preambule projektu do sektora międzynarodowego transportu drogowego w kontekście stosowania reguł dotyczących delegowania pracowników. Brak jest bowiem uzasadnienia dla obejmowania przepisami dyrektywy 96/71/WE sektora międzynarodowego transportu drogowego.

 

Szczegółowe stanowisko w sprawie poszczególnych rozwiązań przewidzianych w projekcie:

  

• delegowanie trwające ponad 24 miesiące - nowy artykuł 2a

Nie widzimy zasadności dla wprowadzenia nowej regulacji.  Jednocześnie budzi ona zasadnicze zastrzeżenia z punktu widzenia przepisów traktatowych oraz innych regulacji unijnych. Propozycja budzi także szereg wątpliwości co do praktycznych aspektów jej wdrożenia i zastosowania.

Zgodnie z nowym art. 2a ust. 1 w przypadku, gdy przewidywany lub faktyczny okres delegowania przekracza 24 miesiące, państwo członkowskie na terytorium, którego pracownik jest delegowany powinno być uważane za państwo, w którym świadczy on zazwyczaj pracę.

Zgodnie z ustępem drugim komentowanego artykułu, w przypadku zastępstwa pracownika delegowanego przez pracowników wykonujących te same obowiązki w tym samym miejscu, liczona będzie łączna długość okresu delegowania pracowników, z uwzględnieniem pracowników, którzy są oddelegowani w praktyce na okres co najmniej 6 miesięcy.

Wymaga podkreślenia, iż ani przepisy Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej TFUE) ani przepisy Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 593/2008 z dnia 17 czerwca 2008 r. w sprawie prawa właściwego dla zobowiązań umownych (Rzym I) - dalej rozporządzenie Rzym I, nie dają podstaw dla przyjęcia okresu 24 miesięcy, jako okresu odniesienia dla ustalenia, iż mamy do czynienia z państwem, w którym praca jest zazwyczaj świadczona.

-        dyrektywa 96/71/WE oparta jest na przepisach TFUE regulujących swobodę świadczenia usług, a zatem jej przepisy powinny być interpretowane w świetle odpowiednich regulacji Traktatu. Trybunał Sprawiedliwości UE (dalej TSUE) podkreślał, iż na tle traktatowych regulacji nie jest możliwe abstrakcyjne ustalenie okresu trwania usługi. Usługi w rozumieniu Traktatu mogą obejmować usługi o bardzo zróżnicowanym charakterze, w tym takie które są świadczone przez wydłużony okres, nawet kilka lat (por. wyrok sprawie C-215/01 Schnitzer).  

-        przepis budzi zastrzeżenia na tle norm kolizyjnych prawa prywatnego międzynarodowego, tj. rozporządzenia Rzym I.

Przekroczenie 24 miesięcy oddelegowania do jednego państwa ma prowadzić do uznania, iż pracownik w tym właśnie państwie świadczy pracę zazwyczaj. W świetle art. 8 ust. 2 rozporządzenie Rzym I stwierdzenie, iż mamy do czynienia z państwem, w którym praca jest zazwyczaj świadczona, oznacza, iż:

o   stosunek pracy podlega prawu tego właśnie państwa - w przypadku braku wyboru przez strony innego prawa właściwego,

o   nie można pozbawić pracownika ochrony przyznanej mu na podstawie przepisów danego państwa, których nie można wyłączyć w drodze umowy - w przypadku wyboru przez strony stosunku pracy innego prawa właściwego.

Oceny „państwa, w którym lub - gdy takiego brak - z którego pracownik zazwyczaj świadczy pracę w wykonaniu umowy" na tle art. 8 ust. 2 rozporządzenia Rzym I nie można sprowadzić do samego okresu oddelegowania. Konieczne jest zbadanie całokształtu okoliczności danego przypadku.

Ponadto motyw 34 rozporządzenia Rzym I jednoznacznie odwołuje się do dyrektywy 96/71/WE, jako regulacji szczególnej, tylko w zakresie określenia przepisów wymuszających swoje zastosowanie. Nie upoważnia do definiowania pojęć używanych w rozporządzeniu Rzym I. 

Trudno uznać za prawidłowe doprecyzowywanie pojęć używanych w rozporządzeniu Rzym I odrębnie dla potrzeb poszczególnych instytucji prawa unijnego.

-        pojawia się również pytanie o sens nowej regulacji w kontekście niedawno przyjętej (termin wdrożenia 18 czerwca 2016) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/67/UE dnia 15 maja 2014 r. w sprawie egzekwowania dyrektywy 96/71/WE dotyczącej delegowania pracowników w ramach świadczenia usług (...) - dalej dyrektywa 2014/67/UE. Dyrektywa ta podejmuje kwestię tymczasowości delegowania pracowników i zastosowania przepisów rozporządzenia Rzym I. Zgodnie z art. 4 ust. 1 dyrektywy 2014/67/UE Do celów wdrażania, stosowania i egzekwowania dyrektywy 96/71/WE właściwe organy dokonują całościowej oceny wszystkich uznanych za niezbędne elementów faktycznych, w tym zwłaszcza elementów określonych w ust. 2 i 3 niniejszego artykułu. Elementy te mają pomóc właściwym organom przy przeprowadzaniu kontroli oraz w sytuacji, gdy istnieją podstawy, by sądzić, że dany pracownik nie może zostać uznany za pracownika delegowanego zgodnie z dyrektywą 96/71/WE. Elementy te mają charakter orientacyjny w całościowej ocenie, którą należy przeprowadzić, i w związku z tym nie rozpatruje się ich osobno. W art. 4 ust. 3 dyrektywy 2014/67/UE określono elementy, które mają posłużyć ocenie, czy delegowany pracownik tymczasowo wykonuje swoją pracę w innym państwie członkowskim niż państwo, w którym zwyczajowo pracuje. Ponadto w preambule dyrektywy 2014/67/UE przewidziano motyw 11 ,,W przypadku gdy dana sytuacja nie stanowi rzeczywistego delegowania i następuje kolizja przepisów, należy odpowiednio uwzględnić przepisy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 593/2008 („Rzym I") lub konwencji rzymskiej, których celem jest zapewnienie, by pracowników nie pozbawiano ochrony przyznanej im na mocy przepisów, których nie można wyłączyć w drodze umowy lub od których możliwe jest odstępstwo jedynie na korzyść pracowników. Państwa członkowskie powinny zapewnić istnienie przepisów chroniących w wystarczający sposób pracowników, którzy nie są rzeczywiście delegowani".

Ponadto zaproponowany przepis budzi szereg wątpliwości o charakterze legislacyjnym, do najważniejszych z nich należy niejasna konstrukcja art. 2a ust. 2. Z przepisu wynika, iż w przypadku wykonywania tych samych zadań w tym samym miejscu przez kolejnych delegowanych pracowników do okresu 24 miesięcy wliczane będą okresy delegowania poszczególnych pracowników, którzy świadczyli pracę przez okresy dłuższe niż 6 miesięcy.  Z przepisu nie wynika jednak na przykład:

o   czy długość przerwy pomiędzy kolejnymi oddelegowaniami ma znaczenie,

o   w stosunku do którego z pracowników będzie miało zastosowanie uznanie z art. 2a ust. 1, iż praca jest zazwyczaj świadczona w danym państwie (do wszystkich, do ostatniego, do tego który pracuje najdłużej)?

• rozszerzenie zakresu stosowania umów zbiorowych lub orzeczeń arbitrażowych uznanych za powszechnie stosowane do wszystkich sektorów  (art. 3 ust. 1)

Nie widzimy zasadności dla zmiany obowiązujących regulacji. Propozycja ta doprowadzi do zwiększenia zawiłości regulacji dotyczących delegowania pracowników, nieproporcjonalnego zwiększenia kosztów w stosunku do zakładanych celów. 

Obecnie do pracowników delegowanych może mieć zastosowanie stawka minimalnej płacy, która jest wprowadzona za pomocą środków dopuszczonych na tle dyrektywy 96/71/WE, tj:

-        przepisów prawnych, rozporządzeń lub przepisów administracyjnych i/lub

-        umów zbiorowych lub orzeczeń arbitrażowych uznanych za powszechnie stosowane oraz dotyczących rodzajów działalności wymienionych w Załączniku (prace związane z budową, naprawą, utrzymaniem, przeróbką lub rozbiórką budowli).

Komentowana propozycja jest kolejnym przykładem nadregulacji. Państwa członkowskie mają na podstawie art. 3 ust. 10 dyrektywy 96/71/WE możliwość stosowania umów zbiorowych uznanych za powszechnie obowiązujące, a regulujących warunki zatrudnienia w innych dziedzinach niż określone w załączniku.

Automatyczne rozszerzenie źródeł regulacji warunków zatrudnienia, które będą miały zastosowanie w przypadku pracowników delegowanych, pozostaje w sprzeczności z celami dyrektywy, tj. zapewnienia jasnych i precyzyjnych norm. Tym bardziej, iż określone w art. 3 ust. 8 dyrektywy 96/71/WE warunki uznawania danego układu za powszechnie obowiązujący są niejasne. Oznacza to wzrost obciążeń po stronie pracodawców delegujących pracowników związanych z ustaleniem właściwych przepisów.

• wprowadzenie pojęcia „wynagrodzenie" w miejsce „minimalne stawki płacy" (art. 3 ust. 1 lit. c).

Jesteśmy przeciwni propozycji odejścia od pojęcia „minimalnej stawki płacy" na rzecz „wynagrodzenie".

-        nowe, niedookreślone pojęcie będzie przedmiotem uznaniowych ustaleń i interpretacji poszczególnych państw członkowskich, stron układów zbiorowych. Wynagrodzenia oznaczać bowiem będzie wszystkie składniki wynagrodzenia wymagane przez prawo krajowe, rozporządzenia lub przepisy administracyjne, układy zbiorowe lub orzeczenia arbitrażowe mające zastosowanie na podstawie dyrektywy.

Pojęcie „minimalnej stawki płacy" - pomimo pewnych wątpliwości jakie rodzi - jest bardziej precyzyjne i łatwiejsze w określeniu i ustaleniu, aniżeli nowa propozycja. Odesłanie do „minimalnej stawki płacy" uwzględnia zarówno aspekt ochrony pracowników, jak i przejściowy charakter świadczenia usługi. Propozycja ta nie przysłuży się zwiększeniu ochrony pracowników, a jedynym jej wymiernym efektem będzie ograniczenie procesu transgranicznego świadczenia usług z wykorzystaniem własnych pracowników.

-        obowiązujące odesłanie do „minimalnej stawki płacy"  zapewnia odpowiedni poziom ochrony pracownikom delegowanym w przypadku przejściowego świadczenia usługi w innym państwie członkowskim. Zdefiniowanie konstytutywnych elementów pojęcia płacy minimalnej, dla celów stosowania dyrektywy 96/71/WE, spoczywa na państwie członkowskim oddelegowania. Nie może to jednak prowadzić do powstania przeszkody w swobodnym świadczeniu usług pomiędzy państwami członkowskimi (wyrok w sprawie C‑522/12 Isbir). Pojęcie „minimalnej stawki płacy" jest jednocześnie przedmiotem orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE i tym samym podlega ewolucji, w  stopniu zwiększającym uprawnienia pracowników. W wyroku C-396/13 Sähköalojen ammattiliitto rozstrzygnięto przykładowo, iż dyrektywa 96/71/WE nie sprzeciwia się obliczaniu płacy minimalnej w oparciu o zaszeregowanie pracowników do kategorii wynagrodzenia, przewidzianego w odpowiednich przepisach przyjmującego państwa członkowskiego, pod warunkiem, że to obliczenie i to zaszeregowanie są dokonywane na podstawie wiążących i przejrzystych przepisów.

-        w kwestii zapewnienia równego traktowania przedsiębiorstw

Odniesienia się do „wynagrodzenia" ma zapewnić równe traktowanie pracowników i przedsiębiorców. Nie można mówić o równym traktowaniu w sytuacji, gdy całokształt sytuacji uniemożliwia dokonania prostego zrównania sytuacji przedsiębiorców delegujących i przedsiębiorców krajowych. Przedsiębiorca delegujący pracowników ponosi znacząco wyższe koszty działalności związane z delegowaniem pracowników. Do tych kosztów należy w szczególności konieczność odnalezienia i zapoznania się z wymogami administracyjnymi oraz regulacjami dotyczącymi warunków zatrudnienia, wypełnienia formalności, tłumaczenia stosownych dokumentów, współdziałania z organami kontrolnymi. Przedsiębiorstwa krajowe korzystają natomiast z przewagi instytucjonalnej, która ma zasadnicze znaczenie.

·         w przypadku podwykonawstwa, państwa członkowskie będą miały możliwość wprowadzenia obowiązku w postaci zapewnienia, że pracownicy podwykonawcy mają mieć zapewnione określone warunki zatrudnienia, obejmujące wynagrodzenie, jeżeli wykonawca jest zobowiązany przez przepisy prawne, rozporządzenia, układy zbiorowe do zlecania prac przedsiębiorstwom gwarantującym określone warunki zatrudnienia (art. 3 ust. 1a).

Nie widzimy zasadności dla wprowadzenia nowej regulacji. Z przepisu nie wynika jednoznacznie do jakich dokładnie sytuacji ma on mieć zastosowanie (np. zamówienia publiczne), poza generalnym odwołaniem do sytuacji podwykonawstwa.  Ponadto określając warunki zatrudnienia przepis odnosi się do regulacji krajowych, ale także ogólnie do układów zbiorowych (nie ma mowy o tych uznanych za powszechnie stosowane). Jest to kolejny przepis, który prowadzi w praktyce do zwiększenia zawiłości prawnych w zakresie delegowania pracowników.

Należy przypomnieć, iż zarówno TSUE, jak i dyrektywa 2014/67/UE odnoszą się do kwestii podwykonawstwa.

W wyroku Regio-Post (C-115/14) Trybunał Sprawiedliwości UE uznał, iż państwa członkowskie mogą wymagać od oferentów w zamówieniach publicznych i ich podwykonawców wypłaty swoim pracownikom minimalnego wynagrodzenia, określonego na podstawie przepisów krajowych, jeżeli są one przyjęte zgodnie z dyrektywą 96/71/WE. Państwa mogą też wykluczyć takich oferentów i podwykonawców, którzy są niechętni do przestrzegania tego minimalnego poziomu płac.

Co więcej, dyrektywa 2014/67/UE reguluje w art. 12 zasady odpowiedzialności solidarnej w przypadku podwykonawstwa.

Należy uznać, iż orzecznictwo TSUE, jak i przepisy unijne właściwe regulują już obecnie kwestie zabezpieczenia praw pracowników w przypadku podwykonawstwa.

 

·         zapewnienie delegowanym pracownikom tymczasowym warunków zatrudnienia określonych zgodnie z art. 5 dyrektywy 2008/104/WE, obowiązujących na terytorium państwa wykonywania usługi  (art. 3 ust. 1 b.)

Przepis należy uznać za zbędny i stanowiący przejaw nadregulacji ze strony ustawodawcy unijnego.

Dyrektywa 2008/104/WE wprowadza obowiązek zapewnienia pracownikom tymczasowym w okresie skierowania do pracy w przedsiębiorstwie użytkowniku podstawowych warunków zatrudnienia odpowiadających co najmniej warunkom, jakie miałyby zastosowanie, gdyby zostali oni bezpośrednio zatrudnieni przez to przedsiębiorstwo na tym samym stanowisku (art. 5 ust. 1 dyrektywy 2008/104/WE). Należy jednakże wskazać, iż:

-        zasada równego traktowania ma zastosowanie do podstawowych warunków zatrudnienia określonych  w dyrektywie 2008/104/WE (m.in. wynagrodzenie),

-        od tej zasady państwa członkowskie mogą przewidzieć szereg odstępstw przewidzianych w art. 5 dyrektywy 2008/104/WE.

Tym samym kwestia warunków zatrudnienia pracowników tymczasowych jest ramowo uregulowana w prawie unijnym, ale w poszczególnych państwach członkowskich przyjęto różne systemy zatrudniania pracowników tymczasowych i kształtowania ich warunków zatrudnienia.

Obowiązująca dyrektywa 96/71/WE w sposób właściwy odnosi się do kwestii zatrudnienia pracowników tymczasowych. Otóż w art. 3 ust. 9 stanowi ona, iż państwa członkowskie mogą przewidzieć, że agencje, przedsiębiorstwa pracy tymczasowej muszą zagwarantować pracownikom warunki mające zastosowanie do pracowników tymczasowych w państwie członkowskim, na terytorium którego wykonywana jest praca. Z danych KE wynika, iż większość z państw członkowskich (15) skorzystała z tej możliwości. Decyzja w tym zakresie powinna zostać pozostawiona państwom członkowskim.

 

Projekt należy uznać za niezgodny z zasadą pomocniczości

Projekt ten narusza zasadę pomocniczości, ponieważ proponowana dyrektywa nie zapewnia osiągnięcia celów zamierzonego działania na poziomie Unii w sposób lepszy niż dostępne środki i podejmowane działania na poziomie krajowym.

Regulacje dotyczące dookreślenia okresu delegowania, a tym samym definiowania tymczasowości delegowania, nie są niezbędne dla realizacji celów określonych przez Komisję Europejską. Państwa członkowskie mają bowiem już stosowne środki do badania tymczasowości delegowania, np. w oparciu o regulacje dyrektywy 2014/67/UE i stosownego egzekwowania przepisów.

Również propozycje dotyczące zastosowania układów zbiorowych uznanych za powszechnie stosowane do wszystkich sektorów a nie tylko do rodzajów  dotyczących działalności wymienionych w Załączniku (prace związane z budową, naprawą, utrzymaniem, przeróbką lub rozbiórką budowli) czy propozycji odniesienia do dyrektywy 2008/104/WE są zbędne. Państwa członkowskie już na podstawie obowiązujących środków- prawnych mają możliwość osiągnąć cele określone w projekcie dyrektywy.