Opinia uzupełniająca do projektu z dnia 15 stycznia 2016 r. o zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz ustawy o PIP po spotkaniu Zespołu RDS ds. Budżetu, Wynagrodzeń i Świadczeń Socjalnych w dniu 17.02.2016 r.
2016-03-02
Konfederacja Lewiatan negatywnie odnosi się do proponowanego w art. 8a ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę wymogu ewidencjonowania liczby godzin przepracowanych przez osobę fizyczną przyjmującą zlecenie lub świadczącą usługi albo przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą i osobiście świadczącą usługi. To oznacza wzrost biurokracji i nakłada na współpracujące ze sobą podmioty niepotrzebne obowiązki administracyjne zagrożone sankcją w postaci kary grzywny od 1 000 zł do 30 000 zł.
Takie rozwiązanie będzie niepotrzebnie ingerować w istotę umowy cywilnoprawnej, której elementem przedmiotowo istotnym jest rodzaj zleconej pracy lub świadczonej usługi i całościowo wskazane wynagrodzenie, bez dzielenia jego na poszczególne jednostki czasu. Należy w ramach projektowanej regulacji ustalić, że w przypadkach wykonania pracy w ramach umów zlecenie lub o świadczenie usług oraz prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby fizyczne, to zleceniobiorca, świadczący usługę lub prowadzący działalność dokumentują wykonaną pracę i przedstawiają tą dokumentacją zleceniodawcy - przedsiębiorcy albo innej jednostce organizacyjnej będącej stroną umów, w celu rozliczenia pracy. Dokumentacja wykonanej pracy w zależności od jej specyfiki jest realizowana poprzez wykazanie liczby godzin lub innych jednostek (podpisanych umów, wykonanych ankiet itp.) służących rozliczeniu umowy. Konsekwentnie w opiniowanym projekcie ustawy należy usunąć propozycje zapisu w art. 24 ust. 1 pkt. 2 lit. b.
Należy wskazać na konieczność uwzględnienia innych niż godzinowe sposobów rozliczania wykonanej w ramach stosunków cywilnych pracy oraz wprowadzić odpowiednie wyłączenia z obowiązku ewidencjonowania liczby godzin przepracowanych przez osoby fizyczne ze względu na specyfikę branż lub sposób realizacji zadań. Podkreślenia wymaga przy okazji, że precyzyjne określenia wszystkich sytuacji wymagających takiego wyłączenia nie jest możliwe na etapie projektowania regulacji. W związku z tym należy zadbać o uwzględnienie wszystkich możliwych sytuacji poprzez sformułowanie ogólniejszego zapisu, dopuszczającego inne od godzinowych sposoby rozliczenia w uzasadnionych przypadkach.
Niemniej już teraz na podstawie konsultacji z pracodawcami będącymi członkami Konfederacji Lewiatan możemy wskazać przypadki, w których nie powinny obowiązywać przepisy o obowiązku ewidencjonowania liczby godzin przepracowanych przez osobę fizyczną przyjmującą zlecenie lub świadczącą usługi albo przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą i osobiście świadczącą usługi. Projektowane przepisy nie powinny mieć zastosowania do systemów współpracy pomiędzy przedsiębiorcą a osobą wykonującą czynności w ramach umowy cywilnoprawnej, gdy warunki wykonywania czynności nie są w żaden sposób zbliżone do warunków wykonywania pracy. Jako przykład można wskazać:
- sprzedaż bezpośrednią, przedstawicielstwo handlowe;
- czynności konsultantów, agentów, doradców w sektorze ubezpieczeń i sektorze finansowym - głównie pożyczkowym, a więc tam, gdzie efektywnym miernikiem wartości wykonanych czynności jest na przykład kwota uzyskana ze sprzedaży (usługi) albo liczba porad, konsultacji, od których płacone jest wynagrodzenie, a nie czas związany z wykonaniem określonej czynności (prowizyjny system wynagradzania).
Dla tych czynności proponuje się zapis:
Do art. 8a ust. 4 dodaje się pkt 3)
„3) umowy cywilnoprawnej dotyczącej świadczenia usług finansowych, w której ustalone wynagrodzenie ma charakter prowizyjny lub uzależnione jest od liczby lub wartości umów zawieranych w ramach usług pośrednictwa finansowego."
Ponadto należy wprowadzić wyłączenie, że przepisu art. 8a ust. 1 - 3 nie stosuje się do usług świadczonych przez doradców podatkowych w ramach prowadzonej przez nich działalności gospodarczej; uzasadnienie jak dla radców prawnych i adwokatów.
Dodać należy, że praktyką w doradztwie podatkowym jest prowadzenie spraw „na sukces".
To znaczy, że doradca pobiera opłatę wstępną (dość niską, np. 1000 zł) i pracuje maksymalnie długo (np. 180 godzin), jednak gdy przegrywa sprawę nie dostaje dalszego wynagrodzenia, zgodnie z umową przyjętą przez strony. Z chwilą przyjęcia proponowanego zapisu o minimalnym wynagrodzeniu (art. 8b projektowanej ustawy) okaże się, że klient będzie musiał zapłacić karę.
Dla tych czynności proponuje się zapis:
Do art. 8a ust. 4 dodaje się pkt 4)
„4) umowy cywilnoprawnej zawartej przez podmioty, o których mowa w art. 3 ustawy z dnia 5 lipca 1996 r. o doradztwie podatkowym (Dz. U. z 2011 r. Nr 41, poz. 213)."
Projektowane zmiany wprowadzające obowiązek ewidencjonowania czasu pracy zleceniobiorców godzą w zasadę swobody zawierania umów; w szczególności w możliwość zawierania umów wynagradzanych na zasadzie ryczałtu albo za ilość wykonanych czynności. W tej grupie można przykładowo wskazać następujące zawody i wykonywane czynności: działalność marketingowa - badanie rynku, merchandiser, informatycy, pracownicy redakcyjni, dziennikarze, copywriting.
Niezwykle kontrowersyjne i wręcz szkodliwe jest rozciągnięcie obowiązku ewidencjonowania czasu pracy na wszystkie możliwe zlecenia, również takie z których istoty wynika, że powinny być rozliczane ilościowo lub ryczałtem miesięcznym. Istnieje duże ryzyko, że enumeratywne wyszczególnienie zawodów wyłączonych z tej regulacji nie będzie kompletne, co spowoduje ewidentną szkodę dla zawodów i usług niewymienionych w tym wyłączeniu oraz poważne komplikacje w prawidłowym sformułowaniu obowiązków stron umowy. Ponadto nie każda praca zlecona może być w prosty sposób powiązana z określonym zawodem, a częstą sytuacją jest zlecanie prac obejmujących tylko wycinek danej profesji.
Należy podkreślić, że przyjęcie projektowanej regulacji umożliwi ukaranie praktycznie każdego przedsiębiorcy (w tym tysięcy drobnych przedsiębiorców) kupującego okazjonalnie jakąś usługę świadczoną osobiście przez osobę prowadzącą działalność gospodarczą.
Przedsiębiorcy korzystają ze specjalistycznych usług, w których zlecone czynności nie są świadczone stale i codziennie, ale w pewnych odstępach czasu, zależnie od potrzeb, albo wręcz okazjonalnie - raz na długi czas. W takim przypadku w interesie obu stron umowy jest ustalenie wynagrodzenia według stawki za liczbę wykonanych czynności, albo na zasadzie ryczałtu miesięcznego w oparciu o uzgodnione przez strony spodziewane zaangażowanie zleceniobiorcy. Sytuacją typową na rynku usług jest także wykonywanie zleceń według z góry ustalonego cennika. Zlecane czynności są przy tym wykonywane albo poza siedzibą zleceniodawcy albo w jego siedzibie, ale bez możliwości sprawowania jakiejkolwiek kontroli z jego strony ze względu na specjalistyczny charakter tych czynności. W takiej sytuacji ustawowe zmuszanie stron do prowadzenia rozliczeń w oparciu o stawkę godzinową działa na szkodę stron umowy.
Kolejnym przykładem przysparzającym problemów jest branża projektowo-budowlana, gdzie umowa cywilnoprawna jest najczęstszym środkiem stosowanym pomiędzy zamawiającym a osobą pełniącą samodzielną funkcję techniczną. Trudno sobie wyobrazić, aby np. projektant, czy kierownik budowy, któremu zleca się konkretną czynność prawną taką jak np. doprowadzenie do uzyskania pozwolenia na budowę, czy użytkowanie, bądź uzyskanie choćby zapewnienia o dostawie mediów na potrzeby projektowanego obiektu, albo też inną usługę np. uzgodnienie międzybranżowe dokumentacji budowlanej prowadził dla tej konkretnej umowy ewidencję godzinową. De facto, tylko przyjmujący tego typu zlecenie byłby w stanie taką ewidencję, w sposób rzetelny, przygotować, natomiast zlecający, ze względu na samodzielny charakter pracy zleceniobiorcy, nie ma nad nim żadnej kontroli co do ilości czasu poświęconego przedmiotowi umowy.
Ponadto, choć tego typu umowy realizowane są, co do zasady w określonych ramach czasowych, to mają one często charakter mieszany, tj. umów zleceń z elementami umowy o dzieło, gdyż poza wymogiem należytej staranności, często zakładają osiągnięcie określonego efektu finalnego. Można więc wyobrazić sobie sytuację, w której dochodzi do opóźnienia w realizacji zlecenia, wskutek błędów zleceniobiorcy, jak wtedy wyodrębnić w ewidencji godziny poświęcone na należytą realizację przedmiotu umowy od godzin pracy obarczonych tymi błędami, bądź godzin poświęconych na usunięcie błędów. Łatwo więc popaść w takiej sytuacji w dość absurdalne ekstrapolacje faktycznie przepracowanego czasu.
Istnieje bardzo szeroki wachlarz usług o wyżej opisanym charakterze, na przykład:
a) świadczone zdalnie rozmaite prace z pogranicza marketingu i usług informatycznych polegające na pozycjonowaniu stron internetowych, promowaniu w Internecie marki, produktu lub usługi,
b) świadczone zdalnie usługi informatyczne, takie jak: usługa wsparcia informatycznego, prace programistyczne,
c) świadczone zdalnie usługi w zakresie projektowania i administrowania stronami internetowymi,
d) zlecenia na wykonywanie okresowych przeglądów, konserwacji i serwisu rozmaitych urządzeń, instalacji i elementów infrastruktury; na przykład: urządzeń podlegających dozorowi UDT; urządzeń bocznicy kolejowej; wyposażenia przeciwpożarowego, urządzeń pomiarowych, urządzeń i instalacji energetycznych, urządzeń transportowych, linii przesyłowych, instalacji produkcyjnych, systemów dozoru i łączności,
e) usługi księgowe, kadrowo-płacowe, kancelaryjne,
f) czynności rzeczników patentowych,
g) usługi zarządców nieruchomości,
h) usługi pośredników na rynku nieruchomości, pośredników na rynku pracy,
i) usługi konsultantów w dziedzinie ekonomii, psychologii, rozmaitych systemów zarządzania itp.,
j) usługi trenerów i szkoleniowców w rozmaitych dziedzinach wiedzy i umiejętności,
k) usługi organizatorów różnych uroczystości (eventów),
l) usługi cateringowe,
m) usługi osób prowadzących myjnie samochodowe, warsztaty samochodowe,
n) niektóre usługi rzemieślnicze niepolegające na wykonaniu dzieła: hydrauliczne, elektryczne, kominiarskie, usługi instalatorów i serwisantów rozmaitych branż (klimatyzacje, kotły gazowe, odkurzacze centralne, sieci komputerowe, sieci telefoniczne, instalacje RTV, sprzęt AGD, instalacje alarmowe, okiennice, żaluzje, rolety i wertikale);
o) roznoszenie ulotek reklamowych.
Przykładowo wiele problemów będzie rodzić prowadzenie ewidencji dla osób roznoszących ulotki. Nie można polegać na ewidencji, jakie te osoby przedstawiałyby, a nie ma żadnej możliwości obiektywnej weryfikacji czasu ich pracy. Osoby te dostają do rozniesienia przykładowo 1000 sztuk gazet w terminie do dnia x, a kiedy to zrobią (czy we wtorek czy w środę) i czy w tzw. "międzyczasie" wrócą do domu na obiad lub załatwią jakąś swoją sprawę prywatną jest poza zakresem zainteresowań zleceniodawcy. Każda z tych osób dostaje konkretne wynagrodzenie za rozniesienie gazet, a w jakim tempie to zrobi, nie ma to znaczenia dla stron.
Ewidencjonowanie czasu pracy tych osób jest więc niemożliwe i do tego jeszcze bezcelowe.
Ze względu na specyfikę tych umów jedna z sieci handlowych ma ich zawartych kilka tysięcy na terenie całego kraju. Rozliczanie tych umów według ewidencji oznaczałoby ogromny nakład dodatkowej pracy.
Wśród wyjątków należy przewidzieć także osoby świadczące usługi na podstawie kontraktów menedżerskich, w których przypadku, ze względu na ich specyfikę i charakter usług ewidencjonowanie liczby godzin byłoby trudne dla każdej ze stron kontraktu.
Projektowana regulacja wymaga sporządzenia ewidencji czasu pracy zleceniobiorcy prowadzącego działalność gospodarczą, który usługę wykonuje osobiście. Nasuwają się tu następujące spostrzeżenia. Przed rozpoczęciem wykonania usługi zleceniodawca powinien upewnić się, czy: 1) zakład usługowy jest prowadzony w formie działalności gospodarczej osoby fizycznej, 2) osoba przystępująca do jej wykonania jest osobiście właścicielem zakładu usługowego, czy jedynie jego pracownikiem lub dalszym podwykonawcą usługodawcy. Ryzyko błędu tych ustaleń obciąży zleceniodawcę i umożliwi inspektorowi PIP nałożenie kary grzywny. Wynika z tego, że w celu uniknięcia kary lub złagodzenia jej skutków zleceniodawca każdorazowo powinien domagać się od osoby wykonującej usługę pisemnego oświadczenia potwierdzającego jej status, że jest lub nie jest osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą osobiście wykonującą zlecenie. Takie oświadczenie będzie niezbędne także wówczas, gdy strony zawrą jedynie umowę ustną, a podstawą rozliczeń będzie faktura wystawiona przez usługodawcę.
Biorąc pod uwagę wskazane wyżej zastrzeżenia i zagrożenia dla przedsiębiorców, należy w ramach projektowanej regulacji jednoznacznie ustalić, że w przypadkach wykonania pracy w ramach umów zlecenia lub o świadczenie usług oraz prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby fizyczne, to zleceniobiorca, świadczący usługę lub prowadzący działalność dokumentują wykonaną pracę i przedstawiają tę dokumentację zleceniodawcy - przedsiębiorcy albo innej jednostce organizacyjnej będącej stroną umów, w celu rozliczenia, chyba że strony w umowie postanowią inaczej.
Zgodnie z autonomią woli stron należy dać pierwszeństwo ustaleniom stron, gdyż może tak się zdarzyć, że zleceniodawcy zależy na ustaleniu, prowadzeniu ewidencji liczby godzin przepracowanych przez osobę fizyczną przyjmującą zlecenie lub świadczącą usługi.
Dokumentacja wykonanej pracy w zależności od jej specyfiki powinna być realizowana poprzez wykazanie liczby godzin lub innych jednostek (podpisanych umów, wykonanych ankiet itp.) służących rozliczeniu umowy. Należy zadbać o uwzględnienie wszystkich możliwych sytuacji poprzez sformułowanie ogólniejszego zapisu, dopuszczającego inne od godzinowych sposoby rozliczenia w uzasadnionych przypadkach. Także w tym przypadku należy dopuścić pierwszeństwo ustaleniom stron umowy co do sposobu rozliczania pracy.
Opracowanie:
Grażyna Spytek-Bandurska
Departament Dialogu Społecznego i Stosunków Pracy
Konfederacja Lewiatan, 2 marca 2016 r.
KL/99/41/GB/2016
