Projekt ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - uwagi

2013-12-03

W nawiązaniu do posiedzenia Podkomisji w dniu 20 listopada 2013 r. i dyskusji, która się odbyła w związku z treścią proponowanego art. 81 i art. 89a w odniesieniu do procedury dobrowolnego poddania się karze, a także w związku z rozpatrywaniem na najblizszym posiedzeniu kwestii dot. kontroli, przeszukania i zasady legal professional privilege, poniżej przedstawiamy propozycje zmian tych przepisów.

Liczymy, że nasze propozycje pomogą w wypracowaniu optymalnych rozwiązań legislacyjnych.  

1)    Dobrowolne poddanie się karze:

a)    Proponujemy następujące brzmienie projektowanego art. 81 ust. 3a pkt. 1) lit. b) i dodanie lit. c) w nastęującym brzmieniu:

Art. 81 ust. 3a pkt. 1) lit. b) zmienia swoją decyzję w całości lub w części zgodnie z zasadami określonymi w ust. 3, zmieniając ją również w zakresie kary pieniężnej; karę pieniężną nakłada się w wysokości, w jakiej zostałaby ona nałożona, gdyby strona nie poddała się dobrowolnie karze pieniężnej, albo

lit. c) w przypadku, gdy odwołanie dotyczy jedynie niezgodności decyzji z ostatecznym stanowiskiem, o którym mowa w art. 89a ust. 7, zmienia swoją decyzję w całości lub w części zgodnie z zasadami określonymi w ust. 3, uwzględniając wymagania określone w art. 89a ust. 8.

Uzasadnienie:

W nawiązaniu do dyskusji, która się odbyła w trakcie posiedzenia podkomisji proponujemy uzupełnienie projektowanego art. 81 ust. 3a pkt. 1) o literę c), po to aby dać Prezesowi UOKiK możliwość alternatywnego rozstrzygnięcia w przypadku, gdy przedsiębiorca składa odwołanie od decyzji wydanej w trybie dobrowolnego poddania się karze, z tego powodu, że w decyzji tej znalazły się (choćby przez pomyłkę) inne ustalenia niż te, które wynikały z ostatecznego stanowiska zajętego przez przedsiębiorcę na podstawie projektowanego art. 89a ust. 6 w zw. z art. 89a ust. 8. W takim wypadku odwołanie przedsiębiorcy nie będzie miało na celu wycofanie się z dobrowolnego poddania się karze, lecz takie ukształtowanie decyzji, które będzie zgodne z jego ostatecznym stanowiskiem. Tym samym bezsasadnym będzie „sankcja" w postaci zmiany kary pienięznej i nałożenie nowej kary nie obejmującej 10 % obniżki. W takim wypadku wystarczy, że Prezes UOKiK zmieniłby decyzję uwzględniając ostateczne stanowisko przedsiębiorcy, czemu służy proponowana lit. c.

 

W proponowanym zapisie znajduje się więc (na wzór lit. a i b) odwołanie do projektowanego art. 81 ust. 3, który określa „zasady" zmiany decyzji, czyli w istocie tryb takiej zmiany, co obejmuje m. in. uwzględnienie prawa do odwołania od decyzji zmieniającej pierwotną decyzję, a także odwołanie do projektowanego art. 89 ust. 8, który określa wymaganie co do treści prawidłowej decyzji (ostateczne stanowisko przedisebiorcy).

 

b)           Proponujemy dodanie do art. 89a ust. 1 zdania drugiego, mówiącego o tym, że z wnioskiem/propozycją dobrowolnego poddania się karze może wystąpić również strona.

„Art. 89a ust. 1. Przed zakończeniem postępowania antymonopolowego Prezes Urzędu może wystąpić z propozycją przystąpienia przez każdą ze stron do procedury dobrowolnego poddania się karze pieniężnej, jeżeli uzna, że zastosowanie tej procedury przyczyni się do przyspieszenia postępowania. Z propozycją taką może wystąpić również strona."

Uzasadnienie:

Poddajemy pod rozwagę takie ukształtowanie omawianej procedury, żeby również przedsiębiorcy mieli możliwość wystąpienia z wnioskiem do Prezesa UOKiK o zastosowanie tej procedury. Uwzględnienie tej modyfikacji w żaden sposób nie ograniczy praw organu antymonopolowego, wszak nie będzie on związany tego typu wnioskiem, natomiast nie da się wykluczyć, że w konkretnym przypadku, to przedsiębiorca chciałby wysunąć taką propozycję.

 

c)            Proponujemy następujące brzmienie art. 89a ust. 9 w odniesieniu do możliwości odstąpienia przez Prezesa Urzędu od procedury dobrowolnego poddania się karze:

„Art. 89a ust. 9. Prezes Urzędu może odstąpić od stosowania procedury w sprawie dobrowolnego poddania się karze pieniężnej na każdym etapie, jeśli uzna, że jej stosowanie nie przyczynia się do przyspieszenia postępowania o czym informuje niezwłocznie stronę uczestniczącą w tej procedurze. Prezes Urzędu w decyzji kończącej postępowanie, w stosunku do stron które zajęły ostateczne stanowisko wskazane w ust. 6 i złożyły oświadczenia wskazane w ust. 7, uwzględnia obniżkę kary wskazaną w ust. 2."

Uzasadnienie:

Takie brzmienie ust. 9 pozwala na zastosowanie w stosunku do stron postępowania (w przypadku występowania wielu stron), które dopełniły całej procedury dobrowolnego poddania się karze, włącznie ze złożeniem ostatecznego stanowiska i zawartych w nim oświadczeń, obniżki kary wynikającej z procedury. Pozwoli to z jednej strony na przyczynienie się do większego zaufania przedsiębiorców do nowego instrumentu, a tym samym podniesienia jego efektywności i rzeczywistego przyspieszenia postępowań. Z drugiej strony pozwoli Prezesowi Urzędu na odstąpienie od procedury dobrowolnego poddania się karze na każdym etapie w stosunku do pozostałych stron, jeżeli dojdzie do wniosku, iż brak jest przesłanki przyczynienia się do przyspieszenia postępowania.

 

2)     Ochrona poufności komunikacji pomiędzy niezależnym prawnikiem a przedsiębiorcą i innych tajemnic prawnie chronionych:

  

Proponujemy następujące brzmienie art. 50 ust. 1 i art. 105a ust. 8:

„Art. 50 ust. 1. Przedsiębiorcy są obowiązani do przekazywania wszelkich posiadanych informacji i dokumentów na żądanie Prezesa Urzędu. Prezes Urzędu wyznacza termin na przekazanie informacji i dokumentów nie krótszy niż 14 dni." Art. 225, art. 226 oraz art. 236a ustawy dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego stosuje się odpowiednio; sądem właściwym na potrzeby stosowania tych przepisów jest sąd ochrony konkurencji i konsumentów."

Proponujemy uzupełnienie art. 105a o ust. 8 w następującym brzmieniu:

„Art. 105a ust. 8. Do kontroli stosuje się odpowiednio art. 225, art. 226 oraz art. 236a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego; sądem właściwym na potrzeby stosowania tych przepisów jest sąd ochrony konkurencji i konsumentów."

Uzasadnienie:

Bardzo ważną kwestią, częściowo pominiętą w projekcie ustawy, a wymagającą jednoznacznego uregulowania w ustawie, jest ochrona poufności komunikacji pomiędzy niezależnym prawnikiem a przedsiębiorcą, jeżeli związana jest ona z korzystaniem przez niego z „prawa do obrony" - tzw. legal professional privilege (zasada LPP). Gwarancje wynikające z zasady LPP i stanowiące istotny element prawa do obrony, powinny wynikać wprost z ustawy i nie umożliwiać takiej interpretacji, która prowadziłaby do ograniczenia tego prawa. Zagwarantowanie prawa do obrony, zgodnie z art. 42 ust. 2 Konstytucji przysługuje „we wszystkich stadiach postępowania", a nie wyłącznie w trakcie przeszukania. Rezygnacja z wprowadzenia LPP jako zasady obowiązującej we wszystkich procedurach pozyskiwania informacji o działalności poszczególnych przedsiębiorców, które mogą zostać wykorzystane w postępowaniach prowadzonych przez organ ochrony konkurencji, oznacza, że w kontekście surowej odpowiedzialności osób zarządzających, osoby te nie będą miały zagwarantowanego pełnego prawa do obrony, zadeklarowanego w uzasadnieniu do projektu, na które składa się m.in. właśnie prawo do zachowania w tajemnicy treści korespondencji z adwokatem lub radcą prawnym.

Niestety w projekcie zaproponowano jedynie cząstkowe uregulowanie tej kwestii poprzez odesłanie do przepisów kodeksu postępowania karnego, ale co najważniejsze, prawo do ochrony tajemnicy zawężono wyłącznie do sytuacji, w której prezes UOKiK przeprowadzać będzie u przedsiębiorcy przeszukanie. W ocenie Konfederacji Lewiatan prawo do ochrony tajemnic wynikające z zasady LPP powinno być zagwarantowane nie tylko w procedurze przeszukana, ale także w trakcie kontroli i w przypadku żądania informacji na podstawie art. 50 ustawy.

Rozwiązanie to należy ocenić jako niewystarczające i niezrozumiałe. Procedura przeszukania nie jest bowiem jedyną procedurą, podczas której prezes UOKiK może nakładać na przedsiębiorców obowiązki udzielenia informacji o działalności poszczególnych przedsiębiorców, które mogą zostać wykorzystane w postępowaniach prowadzonych przez organ ochrony konkurencji. Zgodnie z ustawą, prezes UOKiK może żądać od przedsiębiorcy udzielenia informacji nie tylko w toku przeszukania, ale także w toku kontroli (na podstawie art. 105 ust. 1 projektu). Poza tym prezes UOKiK ma prawo żądać od przedsiębiorcy przekazania informacji i dokumentów na podstawie art. 50 ustawy.

W obu tych procedurach, wobec braku odesłania do odpowiednich przepisów k.p.k., nie przewidziano wprost prawa do odmowy przekazania żądanych informacji lub dokumentów prezesowi UOKiK ze względu na prawnie chronioną tajemnicę (w tym tajemnicę gwarantującą prawo do obrony), choć ustawodawca uznaje takie prawo w procedurze przeszukania.

Literalna wykładnia projektowanych przepisów może prowadzić do wniosku, że z prawa do nieprzekazania Prezesowi UOKiK informacji obejmujących komunikację z prawnikiem bądź innych informacji stanowiących tajemnice prawnie chronione, przedsiębiorca (bądź osoba zarządzająca) będzie mógł skorzystać wyłącznie w przypadku, gdy prowadzone będzie przeszukanie. To zaś prowadzi do wniosku, że kontrolowany przedsiębiorca, albo przedsiębiorca, od którego Prezes UOKiK żąda informacji na podstawie art. 50 uokik, aby móc powołać się na tajemnicę prawnie chronioną, w praktyce najpierw będzie musiał odmówić współdziałania z kontrolującym lub odmówić przekazania informacji na podstawie art. 50 uokik i w ten sposób doprowadzić do wszczęcia przez Prezesa UOKiK przeszukania - narażając się jednak na bardzo wysoką karę pieniężną.

Trzeba też pamiętać, iż przepisy o tajemnicy obrończej sformułowane zostały na potrzeby procedury karnej i sposób, w jaki miałyby one być odpowiednio stosowane do postępowania przed Prezesem Urzędu, budzi wiele wątpliwości. O ich wyjaśnienie będziemy prosili podczas posiedzenia Podkomisji. 

Konfederacja Lewiatan