Opinia Konfederacji Lewiatan do założeń projektu ustawy o wspieraniu polubownych metod rozwiązywania sporów
2014-10-17
Nasza ogólna ocena przedstawionej propozycji jest w przeważającej mierze pozytywna.
I. Uwagi ogólne:
A. Nasza ogólna ocena przedstawionej propozycji jest w przeważającej mierze pozytywna.
B. Zawarte w „Założeniach projektu ustawy o wspieraniu polubownych metod rozwiązywania sporów" (dalej: projekt lub założenia) propozycje zmierzają w kompleksowy i intensywny sposób do skłaniania uczestników sporów do korzystania z mediacji, a w pewnym zakresie - także innych metod rozwiązywania sporów. W większości przypadków propozycje te zasługują na aprobatę. Jednak niektóre z nich budzą obawy, czy upowszechnianie metod ADR nie będzie odbywać się kosztem interesów podmiotów, dochodzących roszczeń w sprawach o bardzo złożonym stanie prawnym, bądź wobec przeciwników zdeterminowanych do wykorzystania mediacji jako środka odwlekania rozstrzygnięcia sporu. Ponadto proponowany sposób wprowadzenia „promediacyjnych" rozwiązań podatkowych oraz ich uzasadnienia stwarzają ryzyko utrwalenia ewidentnie błędnych praktyk organów podatkowych.
C. W zakresie zmian dotyczących mediacji, zasadniczo pozytywnie, choć nie bez zastrzeżeń oceniamy te dotyczące zachęt o charakterze ekonomicznym (w tym w zakresie kosztów postępowania), natomiast poważne zastrzeżenia budzą niektóre propozycje dotyczące modyfikacji rozwiązań ściśle proceduralnych, zwłaszcza te przewidujące wprowadzenie elementów obligatoryjnych lub dodatkowych wymogów formalnych w toku postępowania sądowego lub mediacji. W naszej ocenie, zupełnie podstawowe i inherentne cechy mediacji (czy szerzej - metod polubownego rozwiązywania sporów) jakimi są dobrowolność oraz odformalizowanie każą wątpić w to, że środki o charakterze przymusowym lub formalnoprocesowym przyczynią się do jej popularyzacji i skuteczności. Równocześnie, wprowadzanie takich elementów do i tak zbyt już sformalizowanego procesu cywilnego może tylko skutkować wydłużeniem postępowań sądowych oraz powstawaniem dodatkowych komplikacji, które mogą zaburzyć jego tok. Zalecamy więc ostrożność i umiar w stosowaniu takich środków, tak aby nie poświęcać sprawności procesu sądowego na rzecz wątpliwych korzyści dotyczących metod pozasądowego rozwiązywania sporów cywilnych. Równocześnie, zważywszy że popularność i skuteczność mediacji, koncyliacji i innych metod zmierzających do ugodowego rozwiązania konfliktu zależy przede wszystkim od dobrej woli stron, wydaje się, że szczególną uwagę (i środki) należy poświęcić popularyzacji tych metod w społeczeństwie, a zwłaszcza wśród przedsiębiorców oraz w sektorze publicznym, u osób odpowiedzialnych za nadzór nad wykonywaniem zamówień publicznych. Należy przede wszystkim upowszechniać wiedzę o szybkości, prawnej egzekwowalności i bardzo niskich (relatywnie) kosztach mediacji, które to czynniki w znacznej mierze wpłynęły na popularyzację tej metody w krajach zachodnich.
D. Pragniemy również dodać, że największym brakiem spośród proponowanych zmian jest uregulowanie kwestii oddania do mediacji części sprawy. Umożliwienie poddania pod mediację części kwestii spornych występujących w procesie, byłoby rozwiązaniem, które przyczyni się do skrócenia postępowań sądowych. Często zdarza się, ze w toku sporu strony mają kilka kwestii sprzecznych, co do których widzą możliwość porozumienia się i kilka co do których konsensus jest niemożliwy. Mediacje co do części roszczeń mogą być instrumentem niezwykle użytecznym w toku procesów i wykorzystywanym przez strony jak i pełnomocników. Wprowadzenie takiego rozwiązania do k.p.c. wydaje się mieć liczne argumenty.
E. Bardzo dobrze opiniujemy w zasadzie wszystkie rozwiązania w zakresie arbitrażu, jako prawidłowo identyfikujące (niektóre) problemy wiążące się z istniejącą regulacją sądownictwa polubownego oraz przewidujące środki, które rzeczywiście mogą w istotnym stopniu przyczynić się do ich eliminacji. W szczególności wysoko oceniamy propozycję ograniczenia postępowań post-arbitrażowych do jednej instancji (z możliwą skargą kasacyjną do Sądu Najwyższego) i podzielamy ocenę (choć mogącą budzić kontrowersje), że jest to rozwiązanie nienaruszające konstytucyjnych praw i wolności jednostek.
F. Kończąc uwagi wstępne, pragniemy podkreślić, że naszym zdaniem jedynie zmiana mentalności i świadomości uczestników obrotu może w decydujący sposób wpłynąć na popularność pozasądowych metod rozwiązywania sporów, a rozwiązania legislacyjne mają w tym zakresie charakter subsydiarny. Ich zasadniczą rolą jest zapewnienie, że prawo nie tworzy przeszkód w stosowaniu takich metod i zapewnia ich skuteczność (egzekwowalność).
G. Poniżej przedstawiamy więc szczegółowe uwagi do wybranych zagadnień, zgodnie ze struktura projektu. Z uwagi na to, że projekt na tym etapie obejmuje wyłącznie założenia i nie zawiera propozycji konkretnych przepisów, które regulowałyby poszczególne kwestie objęte założeniami projektu, poniższe uwagi należy traktować jako mające charakter wstępny, mogący ulec zmianie. Szczegółowa analiza zmian do ustawy, będzie bowiem możliwa po zapoznaniu się już z konkretnymi propozycjami norm prawnych, które miałyby te założenia realizować.
II. Uwagi szczegółowe:
1. Obowiązkowe działania w zakresie mediacji pozasądowej oraz sądowej:
1.1. Obowiązek poinformowania sądu o działaniach związanych z polubownym rozwiązaniem sporu na etapie przedsądowym:
Propozycję opiniujemy co do zasady negatywnie.
Naszym zdaniem jest to rozwiązanie, które praktyka szybko sprowadzi do kolejnej formalności związanej ze sporządzeniem pozwu, gdzie pełnomocnicy stron stosować będą przygotowane wcześniej, standardowe formułki (np. „polubowne rozwiązanie sporu okazało się niemożliwe z uwagi na trwałe i nierozwiązywalne rozbieżności stanowisk stron"). Zwracamy również uwagę, że przynajmniej w obrocie gospodarczym, jeśli nie w ogóle, większość pozwów sporządzana jest przez pełnomocników profesjonalnych a strony jedynie pośrednio uczestniczą w tym procesie, zatwierdzając brzmienie tekstu. Tym samym opisywana zmiana w żaden sposób nie skłoni samych stron do rozważenia ugodowego rozwiązania sporu, bowiem pozostanie przez nie w praktyce niezauważona. Niezależnie od tego, nie sposób nie zauważyć, że z reguły powództwa wytaczane są dopiero w sytuacji, gdy okaże się, że strony nie mogą dojść do porozumienia w zakresie wzajemnych praw i obowiązków, często po wezwaniu do zapłaty i ew. dalszej wymianie pism, co sprawia, że „przypominanie" na tym etapie o możliwości polubownego przedsądowego rozwiązania sporu jest raczej niecelowe. Co więcej, z uwagi na brak sankcji za naruszenie tego wymogu (co oceniamy słusznie) istnieje naszym zdaniem wysokie prawdopodobieństwo, że wprowadzający go przepis będzie praktycznie martwy. Jednocześnie zwracamy uwagę, że wprowadzenie jakiejkolwiek sankcji (zwłaszcza zwrotu pozwu) byłoby zupełnie nieadekwatnym środkiem, który przyczyniłby się do wydłużenia i zaburzenia toku postępowań sądowych.
Zwracamy też uwagę na fakt, że założenia w tym zakresie wprowadzają quasi-obowiązek podjęcia postępowania o charakterze polubownym. W projekcie stwierdza się bowiem, że: „Podkreślić należy, że poprzez proponowane rozwiązanie, strony nie są zobowiązane do zawarcia ugody, a tylko do podjęcia próby porozumienia się przed wytoczeniem powództwa". Z tego wynika wprost, że ratio legis wprowadzanej zmiany polega na wprowadzeniu obowiązku podjęcia próby polubownego rozwiązania sporu przed wniesieniem pozwu do sądu. Rozwiązanie to oceniamy negatywnie.
Ocena ta jest zresztą ściśle związana z oceną regulacji proponowanej w pkt. 2.7. projektu - Skutki w zakresie kosztów procesu (zasada zawinienia). Uwagi szczegółowe w tym zakresie prezentujemy w dalszej części pisma, na tym etapie sygnalizujemy jedynie problem. Quasi-obowiązkowe postępowanie mediacyjne i obowiązek zwrotu kosztów procesu, niezależnie od wyniku sprawy, zgodnie z proponowanym brzmieniem art. 103 § 2 k.p.c. budzi bowiem wątpliwości członków Konfederacji Lewiatan.
Podsumowując, propozycja wprowadzenia dodatkowego wymogu formalnego pozwu w postaci obowiązku przytoczenia informacji o podjętych pozasądowych metodach rozwiązania sporu albo przyczyn braku takowych, wydaje się więc nazbyt rygorystyczną.
Warto dodać, że w założeniach, wymóg ów przedstawia się jako przykład normy pozbawionej sankcji (niedostosowanie się do niego nie prowadziłoby, jak się tam wskazuje, do zwrotu pozwu, a nawet nie wymagałoby uzupełnienia w trybie art. 130 § 1 k.p.c.). W naszej ocenie jest jednak inaczej. Jeśli w założeniach mowa jest o dodaniu pkt 3) do art. 187 § 1 k.p.c., to ustanawiany w nim wymóg będzie traktowany na równi z innymi warunkami formalnymi pozwu, co oznacza, że, wbrew założeniom, będzie podlegał wspomnianemu reżimowi z art. 130 § 1 k.p.c., a więc, w razie braku uzupełnienia, spowoduje zwrot pozwu.
Proponowana zmiana raczej rozmija się z celem, który, wg. założeń, jej przyświeca. Rozpowszechnianie wiedzy o mediacji jest celem wartym realizacji i prawo, w pewnej mierze, może służyć jako instrument do jego realizacji. Raczej jednak wskazany jest nacisk na obowiązki informacyjne sądów, niż na wyostrzanie wymagań proceduralnych.
Przede wszystkim wątpliwości budzi zakładany obowiązek informowania sądów o przyczynach niepodjęcia prób polubownego rozwiązania sporu. Wydaje się, że świadomość takiego obowiązku może skłaniać do podejmowania jedynie pozorowanych prób mediacyjnych, zorientowanych na potrzeby „procesowe" lub też przytaczania, z tych samych przyczyn, oczekiwanych informacji niezgodnie z rzeczywistością. Zrozumiałym jest wszak, że rezygnacja z prób mediacyjnych przed procesem byłaby traktowana jako zachowanie oceniane negatywnie, a nawet sankcjonowane planowanym obowiązkiem zwrotu kosztów procesu. Nikt zaś nie jest skory do przytaczania okoliczności dla siebie niekorzystnych, wobec czego, przedstawiane zgodnie z proponowanym wymogiem informacje i tak wymagałyby krytycznej oceny ze strony sądów.
Wydaje się więc, że proponowana zmiana powinna zostać ograniczona do samego tylko wskazania w pozwie, czy strony podjęły szeroko rozumiane próby mediacyjne. Jest to zbieżne z zakładanym celem nowelizacji. Ponad tą informację, proponowany obowiązek wydaje się nadmiernym obciążeniem.
1.2. Powinności sędziego w zakresie oceny celowości skorzystania przez strony
z mediacji:
Propozycję opiniujemy co do zasady pozytywnie, jednak z następującymi zastrzeżeniami.
W naszej ocenie, już dziś Sąd ma wystarczającą możliwość wstępnego zbadania sprawy poprzez zapoznanie się z pismami wstępnymi oraz poprzez tzw. wysłuchanie informacyjne stron na początku postępowania. Biorąc pod uwagę przeciążenie sądów (zwłaszcza gospodarczych), gdzie kolejne rozprawy wyznaczane bywają 6 - 9 miesięcy do przodu, sędziowie nie powinni poświęcać dodatkowego posiedzenia tylko w celu sprawdzenia, czy sprawa nadaje się do mediacji. Co więcej, przeznaczenie posiedzenia w tym celu zamiast kontynuacji (lub wszczęcia) rozprawy będzie powodować znaczące wydłużenie danego postępowania z uwagi na wspomniane odległe terminy wyznaczanych rozpraw.
Pragniemy podkreślić, że absolutnie pozytywnie oceniamy rekomendację, aby eksponować sędziowski obowiązek dokonania, w każdym indywidualnym przypadku, wszechstronnej oceny, czy sprawa nadaje się do mediacji i czy mediacja może pomóc stronom. Jednak dobrane narzędzie, zmierzające do realizacji tejże rekomendacji oceniamy negatywnie. Dodatkowe - i jak rozumiemy odrębne od posiedzenia wyznaczonego na rozprawę -spotkanie informacyjne może spowodować wydłużenie się postępowania cywilnego tam, gdzie nie ma szans na polubowne rozwiązanie sporu.
Zgodnie z projektem, niezależnie od udziału w spotkaniu informacyjnym dotyczącym mediacji, przewodniczący miałby prawo wezwać strony na - dodatkowe, jak rozumiemy - posiedzenie niejawne w celu ich wysłuchania, jeżeli uzna to za bardziej celowe. W skrajnym wypadku może to więc oznaczać, że najpierw odbędzie się - obowiązkowe - spotkanie informacyjne, następnie po kilku miesiącach (biorąc pod uwagę okres między rozprawami wyznaczanymi w polskich sądach powszechnych), odbyłoby się posiedzenie niejawne (z inicjatywy sądu), zaś po kilku kolejnych miesiącach - w przypadku braku polubownego rozwiązania sporu - odbyłoby się pierwsze posiedzenie wyznaczone na rozprawę celem merytorycznego rozpoznania sprawy. Proponowane rozwiązanie może się więc przyczynić do daleko idącego wydłużenia całego postępowania. Dodatkowo, projekt nie precyzuje, czy opisana procedura dotyczyłaby tylko postepowania przed sądem pierwszej instancji, czy tez postępowania apelacyjnego (czy postępowań nadzwyczajnych).
Wobec powyższego uważamy, że dla realizacji ww. rekomendacji, którą oceniamy pozytywnie, wystarczającym byłoby aby wykonanie obowiązków informacyjnych przez sąd następowało na pierwszym posiedzeniu wyznaczonym na rozprawę. W sytuacji
w której sprawa nadawałaby się do mediacji, wszczynane byłoby postępowanie mediacyjne, z kolei tam gdzie takiej szansy nie będzie, lub będzie ona nikła, postępowania kontynuowane byłoby na ogólnych zasadach wynikających z k.p.c. Takie rozwiązanie
z jednej strony pozwoliłoby na „promocję" mediacji i zachęcanie stron do polubownego rozwiązania sporu, z drugiej zaś nie powodowałoby nieuzasadnionego wydłużenia postępowania, bowiem w sytuacji braku „potencjału mediacyjnego" spotkanie informacyjne kontynuowane byłoby jako posiedzenie wyznaczone na rozprawę. Uwagi
w tym zakresie wiążą się ściśle z uwagami do pkt. 1.4. projektu.
Należy też zwrócić uwagę, że obecnie obowiązujący przepis art. 10 k.p.c. nakłada na sąd obowiązek dążenia, w każdym stanie sprawy, do jej ugodowego zakończenia. Z punktu widzenia celów mediacji, uregulowanie to wydaje się być kompletnym, nie wymagającym nowelizacji. Proponowane zmiany przewidują obowiązek badania „potencjału mediacyjnego sprawy" jeszcze przed merytorycznym przystąpieniem do jej rozpoznania i zakładają, w tym celu, instytucję posiedzenia niejawnego ograniczonego do tejże oceny.
Zastanawiającym jest więc, czy badanie możliwości porozumienia między stronami, zgodnie z kierunkiem proponowanych zmian, rzeczywiście powinno zostać, na wstępnym etapie sprawy, całkowicie rozdzielone od kwestii merytorycznych. Wydaje się, że odpowiedź na to pytanie powinna być przecząca. Trzeba pamiętać, że idea ugodowego rozwiązywania sporów nie oznacza promowania ugód na każdych warunkach, niezależnie od zasady praworządności. Nie każda, przecież ugoda, tę zasadę realizuje, a ocena sądu, w tym zakresie, wymaga zapoznania się z meritum sprawy.
1.3. Obowiązek informowania stron o możliwościach i korzyściach związanych z mediacją:
Propozycję opiniujemy pozytywnie.
Pouczenie zwracające uwagi zwłaszcza na korzyści mediacji, w tym ew. zwrot opłat, powinno się również znajdywać przynajmniej w pierwszym piśmie sądu kierowanym do każdej ze stron.
1.4. Spotkanie informacyjne:
Propozycję opiniujemy zasadniczo pozytywnie, z zastrzeżeniami.
Propozycja spotkania informacyjnego budzi wątpliwości w zakresie w jakim byłoby ono obowiązkowe. Jak pokazuje praktyka, dla stron, które kategorycznie nie są zainteresowane mediacją, przymusowe spotkanie mediacyjne może się okazać jedynie dolegliwością proceduralną, a nie zachętą. Rozwiązanie takie może natomiast być efektywne wtedy, gdy strony wyrażą wstępne zainteresowanie mediacją.
Należy więc zapewnić, że skierowanie na szkolenie tego rodzaju nie będzie wyznaczane zamiast rozprawy i nie wpłynie na odsunięcie jej w czasie (por. uwagi do pkt 1.2.). Należy również wykluczyć wielokrotne kierowanie tej samej osoby na szkolenia i odpowiednio doprecyzować znaczenie przepisu w przypadku osób prawnych (tj. kto ma zostać skierowany).
Z uwagi na możliwość interferowania z normalnymi obowiązkami stron, spotkania powinny być raczej organizowane w dogodnych godzinach i udział w nich nie powinien łączyć się z sankcjami - przymusowość udziału raczej nie wpłynie pozytywnie na nastawienie uczestników do omawianej instytucji. W gruncie rzeczy, udział powinien być więc fakultatywny. Zachętą mogą być jakiegoś rodzaju udogodnienia w zakresie kosztów sądowych „w nagrodę" za uczestnictwo. Pomysł ten wymaga też znacznego rozszerzenia co do formy, miejsca spotkania oraz osoby prowadzącej.
Podsumowując, obowiązkowy udział w odrębnym od rozprawy spotkaniu informacyjnym dotyczącym mediacji i innych metod pozasądowego rozwiązywania sporów może sprowadzać się w praktyce do wysłuchania formułek, wygłaszanych przez urzędnika sądowego. W przypadku sporu pomiędzy podmiotami o dobrych intencjach i znajomością metod rozwiązywania sporów (np. dużymi przedsiębiorcami), taka czynność będzie uważana przez stronę (zwłaszcza powodową) za stratę czasu.
Z kolei możliwość nakazania stronom udziału w takim spotkaniu będzie dla stron (zwłaszcza mających siedzibę w innym miejscu, niż sąd) wiązać się z uciążliwościami i kosztami stawiennictwa. Jednocześnie, wobec propozycji zawartych w pkt. 3.6 załącznika do założeń, można obawiać się, że zobowiązywanie stron do udziału w spotkaniach informacyjnych będzie uważane przez wielu sędziów za standard.
1.5. Prawo mediatora do zapoznania się z aktami:
Propozycję opiniujemy pozytywnie.
Propozycja ta niewątpliwie ułatwi działanie mediatora. Zbędne będzie udzielanie przez strony mediatorom dodatkowych upoważnień do wglądu w akta sprawy, co często jest niezbędne.
1.6. Możliwość zażądania od stron przedstawienia stanowisk:
Propozycję opiniujemy pozytywnie.
A. Wydaje się, że takie rozwiązanie jest możliwe już obecnie, natomiast kluczowe jest zastrzeżenie, iż pismo takie pozostanie nieujawnione stronie przeciwnej i objęte poufnością obowiązującą mediatora. Pozwala to mieć nadzieję, że pisma takie mogą mieć dla mediatora walor większy i dodatkowy w stosunku do pism złożonych przez strony wcześniej przed sądem, do których mediator również będzie miał dostęp. Należy jednak doprecyzować przepisy w taki sposób, żeby także po zakończeniu (skutecznym lub nie) mediacji pisma nie zostały złożone do akt sądowych a zwłaszcza nie podlegały ujawnieniu stronie przeciwnej.
B. Przedstawienie stanowiska przez strony w toku mediacji wydaje się propozycją pożądaną również z tego powodu, że strony mają często tendencje do wdawania się w wymianę argumentów bez dążenia do jasnego wyrażania stanowiska oraz proponowania konkretnych rozwiązań. Przedstawienie stanowiska na piśmie umożliwiałoby jasne poznanie zbieżnych i rozbieżnych elementów zdania stron. Takie zaś ustalenie może przyczynić się do wypracowania konsensusu chociaż co do części kwestii. Takie stanowiska na piśmie nie byłyby zatem tajne. Nieuzasadnione wydaje się utajnienie treści wszystkich pism. W konkretnej sytuacji stronie może zależeć, aby druga strona miała możliwość zapoznania się z jej stanowiskiem wyrażonym na piśmie. W procedurze mediacyjnej istnieje też instrument rozmów z mediatorem na osobności, który wyczerpuje potrzeby przekazania informacji mediatorowi bez udziału drugiej strony.
C. Pewne zastrzeżenia budzi kwestia tego, czy możliwość żądania od stron przedstawienia stanowisk powinna przysługiwać mediatorowi tylko w sprawach zawiłych? Być może warto rozszerzyć to uprawnienie również na sprawy teoretycznie proste - co praktyce mogłoby się przyczynić do przyśpieszenia rozwiązania sporu.
1.8. Komunikacja mediator - sędzia:
Propozycję opiniujemy pozytywnie.
Propozycja ta niewątpliwie ułatwi działanie mediatora. Kwestia ta winna znaleźć uregulowanie na poziomie ustawowym.
1.9. Moment skierowania do mediacji:
A. Propozycję opiniujemy pozytywnie, z zastrzeżeniem. Rozumiemy, że nie podlega zmianie zasada, że strony można skutecznie skierować do mediacji jedynie za ich obopólną zgodą (art. 1838 § 3 k.p.c.). Zwracamy również uwagę, że istnieje ryzyko wydłużania postępowań sądowych poprzez wielokrotne próby skierowania do mediacji, ale uważamy, że wystarczające jest (i powinno być) poleganie w tym zakresie na rozsądnej ocenie składu orzekającego.
B. W tym miejscu zabrakło jasnego wskazania możliwości wydzielenia do mediacji części spornych kwestii. Zawarcie ugody co do części sporu może w sposób istotny skrócić postępowanie sądowe co do pozostałych kwestii spornych. Często zdarza się, ze w toku sporu strony mają kilka kwestii sprzecznych co do których widzą możliwość porozumienia się i kilka co do których konsensus jest niemożliwy. Mediacje co do części roszczeń mogą być instrumentem niezwykle użytecznym w toku procesów i wykorzystywanym przez strony jak i pełnomocników.
1.11. Wzmocnienie poczucia bezstronności mediatora wobec stron sporu:
Zwracamy uwagę, że obowiązek zachowania bezstronności przez mediatora nie powinien budzić najmniejszych wątpliwości. Z tego punktu widzenia, złożenie oświadczenia o bezstronności wobec stron sporu wydaje się zbędnym formalizmem. Bezstronność mediatora jest immanentnie związana z istotą mediacji. Konieczność akceptacji mediatora przez strony jest wystarczającym gwarantem jego bezstronności. Gwarantem zasady bezstronności jest jasno i precyzyjnie wyrażona zasada w art. 183 (3) k.p.c. Warto zwrócić uwagę, że sędziowie też nie składają oświadczenia o bezstronności wobec stron sporu, co w żadnym razie nie uchybia zasadzie bezstronności sądu.
1.12. Wybór mediacji:Propozycję opiniujemy pozytywnie.
Pierwszeństwo stron co do wyboru mediatora wydaje się korespondować z istotą mediacji.
1.13. Wzmocnienie zasady niejawności postępowania mediacyjnego:
A. Wprowadzenie tego obowiązku wydaje się zbędne. Pełnomocnicy stron są związani tajemnicą bez względu na istnienie takiego zapisu.
B. Ponadto, proponowana regulacja wydaje się chronić informacje związane z mediacją w sposób nieproporcjonalny do celu. Wypada zauważyć, że obowiązek zachowania tajemnicy nie został wprowadzony dla uczestników rozpraw z wyłączeniem jawności, których obowiązuje jedynie zakaz publicznego rozpowszechniania informacji (art. 241 § 2 kk).
C. Jeżeli już, to biorąc pod uwagę cel postulowanej regulacji, wyrażony w ostatnim zdaniu pkt. 1.13, należałoby ograniczyć modyfikacje do zakazu przesłuchiwania, o którym tam mowa.
Ale i to rozwiązanie w praktyce może okazać się bardzo ryzykowne. Proponowana zmiana przepisu art. 1834 § 2 k.p.c., polegająca na rozszerzeniu wynikającego z niego obowiązku zachowania w tajemnicy faktów związanych z mediacją na inne osoby biorące w niej udział może bowiem istotnie osłabiać pozycję procesową stron postępowania w sytuacji, w której do ugody nie dochodzi. Wszak podmioty, które obejmowałaby proponowana tajemnica, nie mogłyby być już osobowymi źródłami dowodów, powoływanymi przez strony. Podobnie jest zresztą obecnie z mediatorami. Zgodnie z art. 2591 k.p.c. mediator nie może być świadkiem co do faktów, o których dowiedział się w związku z prowadzeniem mediacji, chyba, że strony zwolnią go z obowiązku zachowania tajemnicy mediacji. Mając na uwadze obowiązki dowodowe stron w postępowaniu sądowym, proponowana zmiana wydaje się chybiona.
1.14. Sprecyzowanie obowiązku składania protokołu mediacji ...:
A. Propozycję opiniujemy zasadniczo pozytywnie. Można natomiast poddać w wątpliwość sens w ogóle sporządzania protokołu biorąc pod uwagę poufny charakter mediacji oraz fakt, że jej zasadniczo jedyny relewantny prawnie rezultat wyraża w zupełności zawarta ugoda.
B. Również doręczanie mediatorowi postanowienia o odmowie zatwierdzenia ugody wydaje się rozwiązaniem słusznym i jak najbardziej pożądanym pod względem praktycznym.
1.15. Przedawnienie:
A. Wątpliwości budzi wprowadzenie 3-miesięcznego terminu na wniesienie powództwa dla zachowania efektu przerwania przedawnienia. Różnicuje to bowiem skutki mediacji i próby ugodowej bez uzasadnionych przyczyn - co do istoty są to analogiczne mechanizmy (abstrakcyjnie postrzegane, postępowanie pojednawcze przypomina mediację prowadzoną przez sąd). Naszym zdaniem powinno się zrównać w skutkach co do przedawnienia obydwa postępowania, co stanowić będzie rzeczywistą zachętę do korzystania z mediacji.
Innymi słowy, myśl przyświecająca proponowanemu rozwiązaniu, tj. zlikwidowanie ryzyka przedawnienia roszczenia w sytuacji, w której wierzyciel jest skłonny do mediacji z dłużnikiem, należy ocenić pozytywnie. Dziwi jednak zaproponowana metoda. Pojawia się, mianowicie, pytanie, czy zamiast proponowanej, wątpliwej instytucji przedawnienia warunkowego, zależnego od decyzji jednej ze stron sporu, nie byłoby właściwszym związanie skutku w postaci przerwania biegu terminu przedawnienia z samym złożeniem wniosku o przeprowadzenie mediacji. Takie rozwiązanie wydaje się naturalne i, w przeciwieństwie do proponowanego, nie prowadzi do problemów praktycznych - data przedawnienia nie ma charakteru warunkowego. W praktyce może się przecież zdarzyć, że ani druga strona, ani mediator nie złożą oświadczenia w sprawie, co z kolei skutkowałoby upływem terminu przedawnienia dla strony, która próbowała wszcząć postepowanie mediacyjne.
B. Co do zaproponowanego rozwiązania pojawia się też pytanie: dlaczego w przypadku mediacji pozasądowej w propozycji zawężono krąg mediatorów do mediatorów z listy prowadzonej przez prezesa sądu okręgowego?
2. Aspekty ekonomiczne - zachęty, koszty:
2.1 Zaliczenie kosztów mediacji prowadzonej na skutek skierowania przez sąd do wydatków w rozumieniu ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych:
Propozycję opiniujemy pozytywnie, z zastrzeżeniem. Należy rozstrzygnąć, która ze stron ponosi koszty mediacji w razie jej niepowodzenia i ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy na korzyść jednej z nich. Wydaje się, że zastosowanie w tym przypadku ustawowej zasady loser pays jest niewłaściwe (inny jest cel postępowania rozpoznawczego a inny mediacji) a strony powinny koszty ponieść w takim wypadku po połowie - bez uchybienia dla przepisów o zwolnieniu od ich poniesienia. Odmienne rozwiązanie może zniechęcać strony do mediacji z uwagi na znaczący wzrost potencjalnych kosztów w razie ostatecznej przegranej.
2.2. Zwolnienie od opłaty sądowej wniosku o zatwierdzenie ugody zawartej przed mediatorem w wyniku prowadzenia mediacji na podstawie umowy o mediację:
Propozycję opiniujemy pozytywnie.
2.3. Podwyższenie opłaty stałej od wniosku o zawezwanie do próby ugodowej:
Propozycję opiniujemy negatywnie.
Naszym zdaniem nie ma związku między wysokością opłaty za wniosek o zawezwanie do próby ugodowej a popularnością czy skutecznością mediacji. Jeżeli intencją ustawodawcy jest ukrócenie traktowania postępowania pojednawczego jako metody na omijanie przepisów o przedawnieniu, to powinien wyeliminować to postępowanie z kodeksu lub wprost wyłączyć ten skutek dla jego przypadku. Podwyższenie opłaty do 300 zł nie zmniejszy ilości wniosków w tym zakresie, bowiem wciąż będzie to koszt niewątpliwie wart poniesienia ponieważ alternatywą będzie utrata roszczenia o wartości ponad 10 000 zł. W najlepszym wypadku doprowadzi to do zastąpienia prób ugodowych wnioskami o skierowanie stron do mediacji.
2.4. Zwrot całej opłaty sądowej, jeżeli zawarto ugodę przed rozpoczęciem rozprawy:
Propozycję opiniujemy pozytywnie.
Propozycja ta może przyczynić się do zwiększenia ilości zawieranych ugód oraz zwiększyć zainteresowanie stron osiągnięciem konsensusu.
2.6. Wynagrodzenie pełnomocnika:
Propozycję opiniujemy pozytywnie.
Niewątpliwie w praktyce niejednokrotnie przekonanie pełnomocnika o skuteczności mediacji przekłada się na zainteresowanie stron tą metodą rozwiązywania sporu. Rozwiązanie to niewątpliwie przyczyni się do zwiększenia popularności mediacji. To właśnie pełnomocnicy, a nie sąd w sposób pełniejszy będą informować stronę o korzyściach płynących z mediacji. Takie rozwiązanie może przynieść skutki szybsze i dużo realniejsze niż wspomniane zwolnienia od kosztów. Dostrzeżenie roli pełnomocników w procedurze mediacyjnej wydaje się zagadnieniem niezwykle doniosłym.
2.7. Skutki w zakresie kosztów procesu (zasada zawinienia):
A. Propozycja budzi wątpliwości członków Konfederacji Lewiatan.
B. Na wstępnie pragniemy zauważyć, że jako organizacja zrzeszająca przedsiębiorców, przy której działa sąd arbitrażowy[1] i Centrum Mediacji, absolutnie popieramy wszelkiego rodzaju alternatywne metody rozwiązywania sporów, a także ich promocję. W związku z tym, ocena przedmiotowego projektu, przy wszystkich zastrzeżeniach, co do zasady jest jak najbardziej pozytywna.
C. Tym niemniej, przedsiębiorcy zrzeszeni w Konfederacji Lewiatan zwrócili uwagę na wątpliwości związane z quasi-obowiązkowym postępowaniem mediacyjnym i obowiązkiem zwrotu kosztów procesu, niezależnie od wyniku sprawy, zgodnie z proponowanym brzmieniem art. 103 § 2 k.p.c.
D. W przedłożonych założeniach uwzględniono wniosek Ministra Gospodarki, który we współpracy z Ministrem Sprawiedliwości opracowali rekomendacje prawne i działania pozaprawne, które przyczynić się miały do szerszego wykorzystania polubownych (i pozasądowych) metod rozwiązywania sporów w obrocie gospodarczym. Jedną z rekomendacji przedłożonych przez Ministrów Gospodarki i Sprawiedliwości jest obowiązek wyjaśnienia przez powoda w piśmie wszczynającym postępowanie (pozwie lub wniosku w postepowaniu nieprocesowym), czy strony podjęły próbę mediacji lub skorzystały z innego pozasądowego sposobu rozwiązywania sporu oraz uzasadnienie przyczyn, które przemawiały przeciwko takiemu postepowaniu, jako warunek formalny pisma, w rozumieniu art. 187 k.p.c. Jak uzasadniają projektodawcy, rekomendacja ma na celu skłonienie stron do skorzystania z możliwości polubownego rozwiązania sporu w każdej sytuacji, w której istnieje obiektywna możliwość alternatywnego - wobec drogi sądowej - rozwiązania sporu. Wprowadzenie „pozytywnego obowiązku" wyjaśnienia przez stronę w piśmie procesowym wszczynającym postepowanie przyczyn, dla których skorzystała lub nie z możliwości polubownego rozwiązania sporu, zanim zainicjowała postępowanie sądowe, wpłynie - wedle autorów założeń - na zwiększenie społecznej świadomości istnienia metod ADR oraz in concreto - na weryfikację przez strony stanowiska, czy takie rozwiązanie w powstałym sporze jest możliwe. W konsekwencji niespełnienia powyższego wymogu - wedle autorów założeń - nie nastąpi co prawda zwrot pozwu, ale w sytuacji, gdy powód „w sposób nieusprawiedliwiony" nie poddał się mediacji sąd „będzie mógł zastosować sankcję kosztową, przy rozliczeniu końcowym kosztów procesu, w postaci obciążenia powoda obowiązkiem zwrotu kosztów procesu, niezależnie od wyniku sprawy, zgodnie z proponowanym brzmieniem art. 103 § 2 k.p.c." W naszej ocenie jest jednak inaczej. Jeśli w założeniach mowa jest o dodaniu pkt 3) do art. 187 § 1 k.p.c., to ustanawiany w nim wymóg będzie traktowany na równi z innymi warunkami formalnymi pozwu, co oznacza, że, wbrew założeniom, będzie podlegał wspomnianemu reżimowi z art. 130 § 1 k.p.c., a więc, w razie braku uzupełnienia, spowoduje zwrot pozwu.
E. W ocenie przedsiębiorców, stosowanie tak zarysowanych konsekwencji finansowych wobec przedsiębiorcy i jego decyzji o braku uczestnictwa w tej formie rozwiązywania sporów może prowadzić do odwrotnych od zamierzonych przez autorów projektu skutków. Należy przypomnieć, że co do zasady istotą wszelkich alternatywnych sposobów rozwiązywania sporów (mediacje, negocjacje, arbitraż itp.) jest dobrowolność i wola stron do tego, aby spór rozwiązać nie na drodze sądowej lecz inaczej. To, że metody te w wielu wypadkach okazały się sukcesem wynika właśnie
z faktu, że były i są stosowane tam, gdzie strony do tego dążą. Dlatego też godne poparcia są wszelkie propozycje zawarte w projekcie, dzięki którym strony będą do mediacji zachęcane, nakłaniane, przekonywane itp.
F. Tymczasem, obciążenie strony postępowania sądowego kosztami procesu w przypadku uwzględnienia jej powództwa (czyli orzeczenia zgodnie z żądaniem w nim zawartym) de facto oznacza wprowadzenie obowiązku podjęcia próby mediacji w każdym wypadku. Oznacza bowiem, że nawet w tzw. procedurach odrębnych (postępowanie nakazowe, upominawcze, uproszczone itd.) powód musi się liczyć z tym, że będzie musiał ponosić koszty za dochodzenie roszczenia, które mu się należy, ponieważ druga strona proponowała mediacje, z której powód nie zdecydował się skorzystać. Taki kształt regulacji oznacza, że mediacja w istocie miałaby być obligatoryjnym elementem każdego postępowania cywilnego - propozycja nie różnicuje bowiem sankcji finansowej od określonego kryterium (np.: przedmiot sprawy, wartość przedmiotu sporu itp.). W skrajnym wypadku propozycja mogłaby doprowadziłaby do wydłużenia postępowań prostych, czy postępowań o niewielkiej wartości przedmiotu sporu. W przypadkach w których koszty mediacji przekraczają wartość przedmiotu sporu, strony zapewne nie będą skłonne z niej skorzystać.
G. Warto też zwrócić uwagę na wątpliwości związane z aspektem praktycznym proponowanego rozwiązania. Po pierwsze, tam, gdzie strona zostanie obciążona kosztami procesu, mimo wygrania sprawy, należy się spodziewać zaskarżenia postanowienia sądu w tym zakresie, co nie tylko wydłuży postępowanie, ale będzie generować dodatkową i niepotrzebną pracę sądów. Po drugie, należy założyć, że strony w celu uniknięcia sankcji przewidzianej w proponowanym przepisie, w praktyce będą się godzić na wszczęcie mediacji, z góry wiedząc, lub zakładając, że nie zakończy się ona powodzeniem (ugodą). Oznacza to, że wypełnią wymaganie formalne i pojawią się np. na wyznaczonym posiedzeniu mediacyjnym, ale i tak będą dążyć do tego, aby w sprawie wydany został wyrok. Spowoduje to niepotrzebne wydłużenie postępowania, zbędne zaangażowanie i czas mediatorów i dodatkowo zwiększy koszty całego postępowania.
H. Strona wygrywająca spór, z założenia, nie jest uznawana za odpowiedzialną za generowanie kosztów sądowych. Wydaje się, że stosowanie tej zasady jest lepszym rozwiązaniem niż oparcie rozstrzygnięcia o kosztach o nieobiektywne, nieczytelne kryteria. Wreszcie, należy pamiętać o obecnie istniejących instrumentach służących ochronie przed przedwczesnym wytaczaniem powództw.
W szczególności o regulacji z art. 101 k.p.c., która już teraz uprawnia pozwanego do zwrotu kosztów procesu, jeżeli nie dał powodu do wytoczenia sprawy i uznał przy pierwszej czynności procesowej żądanie pozwu.
I. Należy też zwrócić szczególną uwagę na użyte wyrażenie: „Sąd będzie miał możliwość zastosowania proponowanej zasady m. in.:" Oznacza ono, że katalog przypadków obciążenia kosztami procesu strony ze względu na jej stosunek do mediacji pozostaje na etapie założeń otwarty. Spośród zwerbalizowanych przypadków, zastrzeżenia budzi następujący: „gdy strona zaniechała próby przedsądowego rozwiązania sporu a konsekwencją takiego postępowania było zbędne wytoczenie sprawy". Dokonanie, w chwili rozstrzygania o meritum sporu, rzetelnej oceny, czy wytoczenie sprawy było zbędne z powodu zaniechania próby przedsądowego rozwiązania sporu, będzie w wielu przypadkach niemożliwe. Stanowiska stron w procesie będą wszak formułowane pod wpływem faktu jego wszczęcia (tę prawidłowość odzwierciedla orzecznictwo, dopuszczając, pomimo oddalenia powództwa, obciążenie kosztami procesu pozwanego, który zaspokoił wierzytelność powoda „pod wrażeniem" wytoczenia powództwa) i mogą odbiegać od stanowisk, jakie strony prezentowałyby przy próbie przedsądowego rozwiązania sporu.
J. Podsumowując, zwracamy uwagę, że strony nie mają obowiązku zawierania ugody co do sporów, w których uczestniczą, co wynika wprost z tego, że są dysponentami swoich praw cywilnych, w zakresie których mogą czynić ustępstwa, ale nie muszą. Proponowane rozwiązanie de facto nakłada obowiązek dążenia do ugody i pozostawia sądowi możliwość ukarania strony za jego zaniechanie w oparciu o - w naszej ocenie - bardzo niejasne kryteria pozostawiające sądowi zbyt wiele dyskrecji (zaniechanie lub odmowa próby polubownego rozwiązania sporu „w sposób nieusprawiedliwiony"). Trudno w ogóle twierdzić, że kiedykolwiek odmowa zawarcia ugody, czy nawet próby w tym zakresie, jest nieusprawiedliwiona, bowiem każdy ma prawo swobodnie dysponować swoimi prawami podmiotowymi a w razie sporu każdy ma prawo do pozostawania przy swojej ocenie własnych praw i obowiązków aż do prawomocnego rozstrzygnięcia przez sąd lub inny uprawniony organ. Z przywołanych powodów, proponowana zmiana może też budzić wątpliwości natury konstytucyjnej, a w szczególności może naruszać następujące przepisy Konstytucji: art. 2 (zasada poprawnej legislacji wynikająca z zasady państwa prawa), art. 31 ust. 1 (wolność), art. 45 (prawo do sądu), art. 64 ust. 1 (prawna ochrona własności i innych praw majątkowych).
2.8. Ugoda sądowa, mediacyjna oraz pozasądowa jako podstawa faktury korygującej VAT (...):
Propozycję opiniujemy pozytywnie, z zastrzeżeniem.
Proponowane rozwiązanie, polegające na dodaniu w art. 29a ust. 10 ustawy o podatku od towarów i usług przepisu, odrębnie regulującego skutki ugody, budzi poważne ryzyko, że będzie wykorzystane przez organy podatkowe do obrony ewidentnie błędnej praktyki, stosowanej przez nie przed tą zmianą. Łatwo bowiem zbudować argumentację, iż możliwość obniżenia podstawy opodatkowania nie mieściła się w zakresie art. 29a ust. 10 pkt 1) cytowanej ustawy, skoro konieczne było wprowadzenie nowego, odrębnego przepisu.
Z powyższych względów powinna zostać zastosowana metoda nowelizacji, wyraźnie wskazująca, iż jej celem jest usunięcie wątpliwości, a nie objęcie zakresem normy nowych stanów faktycznych - poprzez uzupełnienie pkt. 1 cytowanego przepisu wyrażeniem „w szczególności w wyniku ugody zawartej między kontrahentami".
2.9. Odszkodowanie lub kara umowna wynikająca z zawartej ugody (...) jako koszt uzyskania przychodu:
Propozycję opiniujemy pozytywnie.
Powstaje jednak pytanie, dlaczego kwoty ustalone z tytułu odszkodowań i kar umownych stanowić będą koszt uzyskania przychodu, tylko i wyłącznie gdy wynikać będą z zawartej przed mediatorem ugody? Być może warto rozważyć premiowanie wszelkiego rodzaju ugód w tym zakresie. Zawarcie ugody na wcześniejszym etapie byłoby jeszcze bardziej korzystne z punktu widzenia struktur państwowych, które w ogóle nie byłby angażowane w spór stron. Rozwiązanie to wymagałoby rzecz jasna analizy pod kątem działań nieuczciwych.
2.10. Uznanie kosztów związanych z zawarciem ugody i wynagrodzenia mediatora za koszt uzyskania przychodu:
Propozycję opiniujemy pozytywnie, z zastrzeżeniem.
Relacja kosztów pozasądowych metod rozwiązywania sporów do przychodów (osiągnięcia przychodów, zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów):
- może różnić się od relacji kosztów procesu do przychodów - w przypadku kosztów ponoszonych przez dłużnika,
- jednak nie różni się od relacji kosztów procesu do przychodów - w przypadku wierzyciela.
Proponowana regulacja, mająca odnosić się tylko do kosztów pozasądowych metod rozwiązywania sporów, będzie korzystna podatkowo dla dłużników (którzy będą mieli wyraźną podstawę zaliczenia do kosztów uzyskania przychodów koszty ugód, mediacji itp.). Jednak zarazem może dawać organom podatkowym asumpt do kwestionowania zaliczania przez wierzycieli do kosztów uzyskania przychodów kosztów dochodzenia roszczeń w inny sposób, niż w drodze postępowań ADR - gdyż koszty takie nie są wymienione w (planowanym) nowym przepisie, a zarazem nie mieszczą się, podobnie, jak koszty ugód, w przepisach dotychczasowych, skoro potrzebna była ich nowelizacja.
Z powyższych względów powinna zostać zastosowana metoda nowelizacji, wyraźnie wskazująca, iż nowelizacja nie modyfikuje dotychczasowej zasady, wedle której wierzyciele mają prawo zaliczania do kosztów uzyskania przychodów kosztów dochodzenia roszczeń w inny sposób, niż w drodze postępowań ADR.
3. Aspekty organizacyjne dotyczące mediacji:
3.3. Centralna lista mediatorów:
Propozycję opiniujemy pozytywnie. Można rozważyć umieszczanie w bazie informacji na temat specjalizacji lub szczególnego doświadczenia posiadanego przez danego mediatora (np. w zakresie sporów budowlanych, rodzinnych itp.), co pomoże sądom lub stronom w wyborze odpowiedniej osoby. Nie rekomenduje się natomiast wymagania potwierdzenia deklarowanych specjalizacji w jakikolwiek sposób - byłoby to nieadekwatnie uciążliwe utrudnienie w stosunku do spełnianego celu (jest mało prawdopodobne i nie łączy się z dużym ryzykiem to, że mediator nieprawdziwie wskaże szczególne kwalifikacje).
3.4. Wynagrodzenie mediatora za prowadzenie mediacji ze skierowania sądu:
Propozycję opiniujemy pozytywnie. Wynagrodzenie nie może być jednak zbyt wysokie, tak, aby nie zniechęcać stron. Kluczowe jest skorelowanie podwyższenia wynagrodzenia mediatora ze skutkiem ugody w postaci zwrotu opłaty od pozwu oraz wyraźnego informowania o tym stron.
3.5. Koordynator ds. mediacji:
Propozycję opiniujemy pozytywnie, z zastrzeżeniem. Wydaje się, że tworzenie funkcji koordynatora w niewielkich sądach okręgowych o niedużym obłożeniu jest niepotrzebne i w praktyce funkcja ta może (zwłaszcza) w takich wypadkach zostać potraktowana po macoszemu, a także jako sposób na uzyskanie dodatku funkcyjnego. Należy rozważyć kryterium ilościowe (np. liczba mieszkańców w okręgu właściwości, liczba rozpatrywanych spraw itp.), które uzależniałoby obowiązek powołania koordynatora. Jeden koordynator mógłby więc obejmować zasięgiem swojej „właściwości" więcej niż jeden sąd okręgowy.
3.6. Ocena pracy sędziego:
Propozycję opiniujemy pozytywnie, z zastrzeżeniami.
A. Biorąc pod uwagę dobrowolność mediacji i zależność jej efektów od dobrej woli stron, wpływ tego czynnika na ocenę pracy sędziego nie powinien być zbyt wysoki i powinien adekwatnie oddawać stopień w jakim powodzenie polubownych metod rozwiązywania sporów zależy od sędziego. Z uwagi na analogiczność sytuacji na ocenę powinna wpływać również liczba ugód sądowych zawartych przed danym sędzią jako przewodniczącym.
B. Trudno przecenić wpływ projektowanego rozwiązania na „promediacyjne" nastawienie sędziów. Jednak zarazem można obawiać się, że będzie ono skłaniać niektórych sędziów do kierowania do mediacji sporów, które mają nikłe szanse rozwiązania na tej drodze. Kluczowe będzie tu wyjaśnienie użytego w załączniku do Założeń pojęcia „zdatność mediacyjna".
C. Pewne wątpliwości budzi propozycja zmiany zasad prowadzenia statystyk dotyczących czasu trwania spraw cywilnych. Co do zasady propozycja jest godna poparcia, bowiem postępowanie mediacyjne (zwłaszcza gdy strony są mu przychylne) w żadnym razie nie powinno być traktowane jako prowadzące do przewlekłości postępowania. Tym nie mniej nie powinno to prowadzić do sytuacji w której w ogólnych statystykach długość całego postępowania sądowego nie będzie obejmować ewentualnego postepowania mediacyjnego. Zwłaszcza w wypadkach, w których mediacja nie przyniosła pożądanych skutków (jeżeli takie sytuacje mają miejsce), warto wiedzieć, ile łącznie trwało postępowanie sądowe od chwili wniesienia pozwu do jego prawomocnego zakończenia.
4. Arbitraż:Polskie prawo arbitrażowe uregulowane przede wszystkim w Części V KPC jest regulacją wymagającą wielu zmian. Obecne przepisy, bazujące w dużej mierze na Prawie Modelowym UNCITRAL z 1985 roku, w wielu aspektach nie odpowiadają obecnym potrzebom obrotu gospodarczego i profesjonalizacji arbitrażu. Dlatego też zespół ekspertów pracujących przy Sądzie Arbitrażowym Lewiatan opracowuje kompleksowe zmiany, które w listopadzie 2014 r. będą przekazane m.in. Ministerstwu Gospodarki.
Niemniej, zmiany obecnie zaproponowane przez Ministerstwo Gospodarki dotyczą najbardziej problematycznych aspektów od wielu lat wskazywanych przez środowisko arbitrażowe i możliwość ich implementacji spotyka się ze zdecydowaną aprobatą środowiska arbitrażowego, w tym Sądu Arbitrażowego Lewiatan.
4.1. Skutek ogłoszenia upadłości dla klauzuli arbitrażowej i postępowań arbitrażowych:
Propozycję opiniujemy zdecydowanie pozytywnie. Jest to bardzo potrzebna zmiana, a dotychczasowe rozwiązania odbiegały od światowych standardów i w sposób nieuzasadniony różnicowały postępowanie sądowe i arbitrażowe.
Problem skutków ogłoszenia upadłości względem klauzuli arbitrażowej oraz toczących się postępowań był jednym z najistotniejszych i powodujących, że Polska była postrzegana jako państwo bardzo nieprzewidywalne. Stąd z zaproponowaną zmianą zgadzamy się w pełni.
Niemniej, można jeszcze rozważyć, czy nie powinny być wskazane okoliczności, w których syndyk może odstąpić od klauzuli arbitrażowej przez wskazanie, że dotyczy to nadmiernych kosztów postępowania. Możliwość odstąpienia przez syndyka od klauzuli została wstępnie zaproponowana w Projekcie jako możliwość uniknięcia zbyt wysokich kosztów postępowania (co rzeczywiście może mieć miejsce w przypadku zapisu na drogie sądy arbitrażowe w Paryżu, Szanghaju czy Londynie). Ponieważ jednak nie ma wskazanego brzmienia przepisu wydaje nam się celowe, by tę ewentualność jasno zaznaczyć, by nie dopuścić do stworzenia klauzuli generalnej, na mocy której syndyk miałby pełną dyskrecjonalność w odstępowaniu od klauzuli i de facto niewiele by się zmieniło.
Wydaje się również, że należałoby doprecyzować kwestię możliwości odstąpienia od klauzuli przez drugą stronę, jeśli także partycypuje w kosztach, bo nie jest to regułą w szczególności w odniesieniu do regulaminów największych sądów polubownych działających w Polsce. Wg regulaminów stałych sądów polubownych w Polsce, koszty postępowania na jego początku ponosi powód. W przypadku postępowań międzynarodowych bywa z tym różnie, ponieważ jest to kwestia regulowana przez dany regulamin arbitrażowy. Stąd celowe wydaje nam się doprecyzowanie przepisu przez dodanie sformułowania „jeśli partycypuje w kosztach" lub równorzędnego.
4.2. Skrócenie drogi instancyjnej w postępowaniu ze skargi o uchylenie wyroku sądu polubownego oraz w postępowaniach o uznanie lub stwierdzenie wykonalności wyroku sądu polubownego:
A. Propozycję opiniujemy zdecydowanie pozytywnie. Jest to również bardzo pożądana zmiana. Dwuinstancyjność postępowań, które mają bardzo ograniczony zakres rozpoznania (z wyłączonym praktycznie post. dowodowym), a równocześnie dublują się dwutorowo w istotny sposób sprzeciwiało się podstawowej zasadzie i wartości arbitrażu jakim jest jego szybkość. Obecne rozbudowanie dróg zwalczania wyroku arbitrażowego przy równoczesnej (zamierzonej) wąskości podstaw zaskarżenia i odmowy uznania/stwierdzenia wykonalności tegoż wyroku stanowiło poważną i szkodliwą niekonsekwencję. Proponowane rozwiązanie jest pożądane, a przy tym odważne, bo otwiera na nowo dyskusję na temat zależności między postępowaniem arbitrażowym a prawem do sądu. Podzielamy ocenę Ministerstwa Gospodarki, że proponowane rozwiązania są zgodne z Konstytucją, co można uzasadnić przez odwołanie się do tych poglądów doktryny, które traktują arbitraż jako dobrowolne i dopuszczalne zrezygnowania z prawa do sądu w zakresie określonych spraw, które jest konsekwencją prymatu zasady autonomii (wolności), o której mowa w art. 31 Konstytucji, nad prawem do sądu. Słusznie zresztą wskazuje się w założeniach, że postępowania postarbitrażowe i tak w gruncie rzeczy nie stanowią realizacji prawa do sądu bowiem nie prowadzą one do rozpoznania merytorycznego sprawy.
B. Należy jedynie ubolewać nad faktem, że sądem właściwym nie będzie Sąd Najwyższy (jak jest to w Austrii czy Szwajcarii, co powoduje że tamtejsze jurysdykcje są najczęściej wybierane przy sporach międzynarodowych, gdyż gwarantują najdalej idącą sprawność postępowania post-arbitrażowego).
Jednakże rozwiązanie z uwzględnieniem sądów apelacyjnych jest także spełnieniem oczekiwań i postulatów środowiska arbitrażowego.
4.3. Skrócenie terminu do wniesienia skargi o uchylenie wyroku arbitrażowego:
Propozycję opiniujemy pozytywnie.
W pełni także zgadzamy się z propozycją skrócenia terminu do złożenia skargi, który także z perspektywy praktyki arbitrażowej wydaje się być odpowiedni.
4.4. Wprowadzenie gwarancji bezstronności i niezależności arbitrażu w k.p.c.:
A. Propozycję opiniujemy pozytywnie, z zastrzeżeniem.
B. Jest to propozycja podążająca za rozwiązaniami przyjętymi w stałych sądach polubownych tak na świecie (przykładowo Sąd Arbitrażowy przy Międzynarodowej Izbie Handlowej w Paryżu), jak i w Polsce (przykładowo Sąd Arbitrażowy Lewiatan). Zdecydowanie zwiększa to zaufanie stron postępowania względem arbitrów oraz całego postępowania arbitrażowego. Stąd też przyjęcie takiej regulacji wprowadzającej podobne gwarancje dla postępowań toczących się w trybie ad hoc jest jak najbardziej pożądane.
Konfederacja Lewiatan, Warszawa, dnia 15 października 2014 r.
[1] Sąd Arbitrażowy przy Konfederacji Lewiatan (dawniej: Sąd Arbitrażowy przy Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan) powołany uchwałą Nadzwyczajnego Zgromadzenia Ogólnego Konfederacji z 15 lutego 2005 r. - to nowoczesna instytucja o randze międzynarodowej i regionalnej, służąca szybkiemu rozwiązywaniu sporów majątkowych i korporacyjnych.
Dla przedsiębiorców oznacza uzyskiwanie szybkich orzeczeń rozstrzygających spory oraz obniżenie kosztów działalności gospodarczej. Powołanie Sądu Arbitrażowego przy Konfederacji Lewiatan podąża za silnymi światowymi trendami coraz bardziej powszechnego korzystania z alternatywnych i polubownych dróg oraz środków rozwiązywania sporów, na podstawie prawa modelowego UNCITRAL, konwencji nowojorskiej z 1958 r. i konwencji europejskiej z 1961 r.;
[2] Zob. A. W. Wiśniewski, Międzynarodowy arbitraż handlowy w Polsce. Status prawny arbitrażu i arbitrów., wyd. Wolters Kluwer, Warszawa 2011, str. 67 - 71.
