Opinia o projekcie założeń ustawy Prawo działalności gospodarczej

2015-01-15

Uwagi Konfederacji Lewiatan do projektu założeń projektu ustawy - Prawo działalności gospodarczej.

 

Pan
Janusz Piechociński
Wiceprezes Rady Ministrów
Minister Gospodarki

Szanowny Panie Premierze,

W związku z przekazaniem do konsultacji społecznych, projektu założeń projektu ustawy - Prawo działalności gospodarczej, w załączeniu przesyłam opinię do przedmiotowego projektu.

Z poważaniem,

 Henryka Bochniarz
Prezydent Konfederacji Lewiatan 

Warszawa, dnia 12 stycznia 2015 r.

Uwagi Konfederacji Lewiatan do projektu założeń projektu ustawy - Prawo działalności gospodarczej:

I. Uwagi wstępne:

Konfederacja Lewiatan co do zasady pozytywnie ocenia podjęcie przez Ministerstwo Gospodarki inicjatywy przygotowania nowej ustawy regulującej kompleksowo zasady prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce. Za uzasadnioną uznać należy ideę stworzenia ustawy porządkującej i w sposób kompleksowy regulującej zagadnienia z obszaru prawa działalności gospodarczej. Dotychczasowe regulacje, które miały na celu usystematyzowanie tego obszaru prawa niestety nie spełniły oczekiwań.

Poniżej przedstawimy szczegółowe uwagi do wybranych zagadnień. Z uwagi na to, iż mamy
do czynienia z projektem założeń i nie dysponujemy propozycją konkretnych przepisów, poniższe uwagi należy traktować jako mające charakter wstępny, mogący ulec zmianie. Szczegółowa analiza projektu ustawy będzie bowiem możliwa po zapoznaniu się już z konkretnymi propozycjami norm prawnych, które miałyby te założenia realizować.

II. Uwagi szczegółowe:

Zasady ogólne:
Sformułowanie katalogu zasad dotyczących praw przedsiębiorców na podstawie norm wywiedzionych z przepisów Konstytucji RP, należy ocenić pozytywnie. Normy i zasady, wyrażone explicite w ustawie, stanowiły by istotne wskazówki interpretacyjne dla sądów i organów administracji, nie tylko w odniesieniu do nowej ustawy - Prawo działalności gospodarczej ale, jak wynika z intencji autorów projektu - we wszystkich dziedzinach prawa gospodarczego.

Bardzo pozytywnie należy ocenić zamiar nie tylko wyraźnego określenia zasad odnoszących
się do praw przedsiębiorców, ale ponadto zaadresowanie tych zasad (które, jak stwierdzają sami autorzy projektu, skierowane są głównie do ustawodawcy) do organów władzy publicznej, co wiązałoby się z koniecznością ich uwzględniania we wszystkich sprawach odnoszących się do przedsiębiorców.

Proponowane rozwiązania obarczone są jednak w naszej ocenie istotną wadą i pomimo słusznych założeń mogą pojawić się problemy ich faktycznego egzekwowania. Projekt nie przewiduje realnej odpowiedzialności organów bądź ich pracowników za naruszenie przepisów proponowanej ustawy. Przykładowo, zgodnie z założeniami projektu, pracownik organu nie ma prawa odmówić przyjęcia niekompletnego wniosku, jednakże pojawia się pytanie, jaką odpowiedzialność pracownik/organ ponosił będzie za naruszenie tego postanowienia? Wydaje się, że żadną. Analogicznie, w założeniach odnoszących się do prowadzenia kontroli przedsiębiorców nie przewiduje się odpowiedzialności organu/pracownika za nadużycia np. w zakresie przeprowadzanych kontroli. Zasadniczo problem ten dotyczy wszystkich kwestii, które nie są zakończone wydaniem decyzji/postanowienia zaskarżalnego do WSA.

Z powyższych względów należałoby rozważyć dodatkowe założenie projektu w zakresie wprowadzenia realnie działającego mechanizmu pozwalającego na szybkie i skutecznie dyscyplinowanie organu/pracownika działających z naruszeniem nowej ustawy. Dopiero wprowadzenie takiego rozwiązania pozwoli na realne wdrożenie w życie założeń nowej ustawy i równoczesne zaniechanie dotychczasowych praktyk utrudniających prowadzenie działalności gospodarczej, a nie tylko zadeklarowanie ich na piśmie bez możliwości rzeczywistego egzekwowania części z nich.

Instytucja projektu decyzji administracyjnej:
Pozytywnie należy ocenić pomysł wprowadzenia instytucji projektu decyzji administracyjnej.
W tym zakresie dużo zależeć będzie od konkretnych rozwiązań. Istnieje bowiem pewne niebezpieczeństwo wydłużenia postępowań administracyjnych. Natomiast, skoro instytucja
ta oparta ma być na zasadzie fakultatywności, w takim sensie, że projekty decyzji przygotowywane byłyby na wniosek strony, a więc tylko w tych sprawach w których przedsiębiorcy uznają to za korzystne, to pomysł wydaje się godny poparcia.

Zawieszenie działalności gospodarczej - uwaga do pkt. 2) - str. 21 projektu:
Negatywnie oceniamy propozycję przeniesienia przepisu art. 14 ust. 1d SDG do ustawy
o systemie ubezpieczeń społecznych. Proponowana metoda legislacyjna raczej w istotny sposób utrudnia uczestnikom obrotu prawnego ustalenie treści norm prawnych.

Reglamentacja działalności gospodarczej:
Na tym etapie prac propozycje oceniamy pozytywnie.

Kontrola:
Istotną kwestią w zakresie przepisów dotyczących kontroli jest potrzeba ujednolicenia przepisów dotyczących wszystkich przeprowadzanych kontroli. Zasady przeprowadzania kontroli powinny być określone w ustawie Prawo działalności gospodarczej,
a każde odstępstwo od tych zasad powinno być szczegółowo uzasadnione. 

Zdaniem Konfederacji Lewiatan propozycje idą w przeciwnym kierunku niż oczekiwany. Obecnie w art. 77 ust 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej mamy normę generalną stanowiącą, że „w zakresie nieuregulowanym w niniejszym rozdziale stosuje się przepisy ustaw szczególnych". Natomiast w przepisach szczególnych wprowadza się przepisy wyłączające stosowanie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w zakresie kontroli. Z taką sytuacją mamy do czynienia np. w ostatniej zmianie ustawy z dnia 27 sierpnia 2014 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych w zakresie kontroli podmiotów leczniczych posiadających kontrakt z NFZ. Z uwagi, iż na terytorium RP funkcjonują zasadniczo mikro przedsiębiorstwa (na str. 8 projektu wskazano, że jest ich 99%) to w projektowanych przepisach powinna się znaleźć gwarancja np. zakazu prowadzenia w takich podmiotach kontroli krzyżowej, czy niemożność prowadzenia kontroli dłużej niż w określonym czasie. Wyłączanie tych przepisów w aktach szczególnych powoduje nierówne traktowanie podmiotów gospodarczych. Tym samym w pierwszej kolejności należałoby dokonać analizy obowiązujących przepisów właśnie pod kątem kontroli i wprowadzeniem jednolitych zasad do projektowanej ustawy z wyłączeniem możliwości kreowania odmiennych procedur
w przepisach szczególnych.

Za właściwą należy uznać propozycję uzupełnienia przepisów o regulację umożliwiającą złożenie skargi do sądu administracyjnego na postanowienie organu kontroli o kontynuowaniu czynności kontrolnych.

Przy okazji tworzenia nowej ustawy nie sposób nie zasygnalizować problematyki związanej
z ochroną przez przedsiębiorców tajemnic prawnie chronionych, jak chociażby tajemnicy zawodowej radców prawnych czy adwokatów. Przepisy kodeksu postępowania karnego odwołują się bowiem do nieudostępniania przez prawników dokumentów zawierających informacje niejawne lub wiadomości objęte tajemnicą państwową, służbową, zawodową
lub inną chronioną ustawą albo mające charakter osobisty albo tajemnicy obrończej.
Te przepisy dotyczą jednak obowiązków prawników, gdy tymczasem brak jest skorelowanego z tymi obowiązkami (prawami) uprawnienia przedsiębiorcy do zachowania w poufności treści komunikacji z jego doradcami prawnymi dotyczących oceny zgodności z prawem zachowań  lub zaniechań przedsiębiorcy. Skoro więc prawnicy, na podstawie przepisów kodeksu postępowania karnego, stosowanych odpowiednio, mają obowiązek zachowania w poufności pewnych informacji, to także przedsiębiorca powinien mieć przyznane prawo do ochrony, z własnej inicjatywny, tajemnicy jego korespondencji z prawnikiem. To przecież przedsiębiorca, np. w trakcie kontroli czy przeszukania, jest podmiotem, który w pierwszej kolejności będzie rozważał skorzystanie z tej zasady, a nie prawnik, który sporządził opinię prawną, której okazania żądają kontrolujący, i którego może nawet nie być na miejscu przeszukania. Kwestia ta ma rzecz jasna ogromne znaczenie w sprawach branżowych, jak chociażby postępowaniach przed UOKiK, czy UKE, tym nie mniej, warto rozpocząć dyskusję na temat kompleksowej regulacji w tym zakresie.

W naszej ocenie ochroną miałaby być objęta nie tylko komunikacja z adwokatem i zewnętrznym radcą prawnym, lecz także z radcą prawnym związanym z danym przedsiębiorcą stosunkiem pracy. Przedmiotem ochrony powinny być wszystkie przejawy komunikacji z prawnikiem, w tym porady, opinie, projekty pism i inne materiały stanowiące przedmiot kontaktów przedsiębiorcy z prawnikiem, w tym pełnomocnikiem profesjonalnym (adwokatem, radcą prawnym, rzecznikiem patentowym i doradcą podatkowym oraz aplikantami w ww. zawodach zaufania publicznego, pracownikami kancelarii ww. przedstawicieli zawodów zaufania publicznego, którzy pośredniczą w kontaktach prawnika z klientem, jak również prawnikami bez uprawnień zawodowych wykonującymi czynności pod nadzorem lub kierownictwem ww. przedstawicieli zawodów zaufania publicznego), niezależnie
od momentu ich sporządzenia, sposobu doręczenia przedsiębiorcy, adresata (w tym również korespondencja z prawnikiem przesyłana w późniejszym czasie pomiędzy osobami nieposiadającymi tego statusu).Sankcje administracyjne:
Nie sposób nie docenić inicjatywy mającej na celu uniwersalne uregulowanie kwestii deliktów i sankcji administracyjnych. Większość propozycji w tym zakresie zasługuje na poparcie, zwłaszcza wprowadzenie zasad wymierzania kary, czy instytucji przedawnienia.

Poważne wątpliwości budzi jednak zawarcie w projekcie założeń zastrzeżenia, zgodnie z którym „projektowane rozwiązania będą stanowiły uzupełnienie regulacji przewidzianych w przepisach szczególnych, przy poszanowaniu zasad lex specialis derogat legi generali i lex posterior generali non derogat legi priori speciali". W naszej ocenie regulacje dotyczące karania za delikty administracyjne określone w ustawie Prawo działalności gospodarczej zdecydowanie powinny mieć możliwie szerokie zastosowanie. Należy mieć na uwadze, że już aktualnie w polskim systemie prawa gospodarczego obowiązuje cały szereg regulacji prawnych dotyczących kar administracyjnych. Zastosowanie zasad lex specialis derogat legi generali oraz lex posterior generali non derogat legi priori speciali spowoduje, że regulacje te nawet po wejściu w życie nowej ustawy Prawo działalności gospodarczej funkcjonowały będą nadal w niezmienionej postaci, mimo że częstokroć nie spełniają one żadnych standardów wymierzania kar administracyjnych przewidywanych przez projekt założeń. Innymi słowy, przewidziane przez projektodawcę wyłączenia spowodują daleko idące ograniczenie pozytywnych dla przedsiębiorców zmian.

Jednocześnie, w naszej ocenie, przy okazji takiego projektu nie sposób nie zasygnalizować dwóch problemów z tym związanych, które nie zostały w projekcie zaadresowane. Chodzi o wysokość kar administracyjnych i procedury odwoławcze przed sądami.

Częstą sankcją administracyjną przewidzianą przepisami prawa jest kara pieniężna, którą odpowiedni organ może nałożyć na podmiot naruszający przepisy. W zależności od ustawy i organu uprawnionego lub obowiązanego do nakładania takich kar, sięgają one nawet do 10% przychodu z roku poprzedniego lub do 50 000 000 Euro - w przypadku kar nakładanych przez Prezesa UOKiK, czy też do 3% przychodu - w przypadku kar nakładanych przez Prezesa UKE. Kwoty te w sposób znaczący przekraczają przewidzianą w kodeksie karnym karę grzywny nakładaną przez sądy powszechne. Dlatego warto rozważyć wprowadzenie
w nowym Prawie działalności gospodarczej określoną, na wyważonym poziomie, górną granicę kar, której nie będzie można przekraczać, a ponadto warto rozważyć aby wysokość kary uzależniona była m.in. od dochodów firmy a nie jej przychodów, a także, żeby nie prowadziła do upadłości firmy. Zbyt wysokie kary administracyjne w skrajnym wypadku mogą prowadzić do konieczności restrukturyzacji lub niewypłacalności firmy. Dzieje się tak ze szkodą dla wierzycieli takiej firmy, jej kontrahentów, pracowników itd. Niejednokrotnie nałożenie bardzo wysokiej kary na podmiot prowadzący działalność gospodarczą może więc zachwiać jego pozycją gospodarczo-rynkową, a nadto wpływać będzie na jego reputację i wizerunek. Ponadto należy również podkreślić to, że wysokie kary pieniężne (sankcje administracyjne) stanowią działanie na niekorzyść kontrahentów i wierzycieli przedsiębiorcy, na którego kary takie są nakładane. Warto, aby takie czynniki były brane pod uwagę przy wymierzaniu wysokości kary.

Poważne wątpliwości budzi także fakt, że wielomilionowe kary nakładane są przez organy publiczne, nie zaś sądy, z pominięciem wielu zasad wynikających chociażby z kodeksu postępowania karnego. Tymczasem, obecne procedury odwoławcze przed sądami nie zawsze zapewniają wystarczający stopień ochrony praw przedsiębiorców. Wobec powyższego, w ocenie Konfederacji Lewiatan, koniecznym jest opracowanie jasnych reguł postępowania w zakresie wymierzania kar za delikty administracyjne i związanych z tym procedur odwoławczych. Problematyka ta nabiera na znaczeniu w związku z tym, że sankcje administracyjne nakładane są nie tylko na przedsiębiorstwa ale również bezpośrednio na osoby fizyczne piastujące funkcje w organach spółek (np. Prawo telekomunikacyjne czy znowelizowane ostatnio przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów).
Stan taki w naszej ocenie budzi poważne wątpliwości.

Omawiane wątpliwości i problemy występują w szczególności w przypadku procedur odwoławczych od decyzji wydanych przez Prezesa UOKIK, Prezesa UKE, czy Prezesa URE przewidzianych w kodeksie postępowania cywilnego. Obecne procedury odwoławcze w naszej ocenie nie zapewniają przedsiębiorcom odpowiednich gwarancji procesowych. W praktyce
to przedsiębiorca (jako powód) musi udowadniać, że decyzja organu (jako pozwanego) jest wadliwa, nie zaś organ obowiązany jest udowadniać prawidłowość swojej decyzji.
W toku postępowania przed SOKiK nie zawsze są oceniane naruszenia przepisów postępowania przez organ, co umożliwia organom prowadzenie postępowań administracyjnych bez należytego poszanowania interesów przedsiębiorców jako stron tych postępowań. Pomimo, iż w postępowaniu przed SOKiK organ i przedsiębiorca występują odpowiednio, w roli pozwanego i powoda, nierówność występuje już na etapie sporządzania odwołania. Przedsiębiorca ma bowiem tylko 2 tygodnie (w przyszłości w przypadku procedury przed Prezesem UOKiK - miesiąc) na zapoznanie się z decyzją i złożenie odwołania, zaś organ później w praktyce ma kilka miesięcy żeby przygotować się do odpowiedzi na to odwołanie. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Konfederacji Lewiatan, konieczne jest dokonanie zmian procedury odwoławczej od decyzji Prezesa UOKiK, Prezesa UKE oraz Prezesa URE w celu zapewnienia odpowiednich gwarancji procesowych dla przedsiębiorców, zgodnych z zasadą równości stron i zasadą „domniemania niewinności".

Warto także podkreślić, że obecnie w przypadku wymienionych wyżej postępowań prowadzonych przed SOKiK, sąd ten ma możliwość wstrzymania, na wniosek strony odwołującej się, decyzji wydanej przez organ (art. 47930, 47952, 47963 i 47974 k.p.c.). Stanowi to ważną gwarancję procesową, zgodnie z którą przedsiębiorca obowiązany będzie zapłacić karę pieniężną dopiero w przypadku wydania prawomocnego wyroku sądu. Jednak sąd będzie miał możliwość wstrzymania decyzji dopiero gdy odwołanie wraz z aktami do niego trafi. Przedsiębiorcy zrzeszeni w Konfederacji Lewiatan wskazują, że w praktyce odwołania przetrzymywane są przez organy administracji miesiącami (co najczęściej uzasadniane jest tzw. procedurą autokontroli) co uniemożliwia szybkie wypowiedzenie się w sprawie przez sąd.
W naszej ocenie, ustawodawca nie uregulował w wystarczającym stopniu gwarancji praw przedsiębiorców. Obecnie obowiązująca sytuacja jest zaprzeczeniem zasad związanych z prawem do sądu. Obecna praktyka powoduje, iż w przypadku otrzymania decyzji, z którą przedsiębiorca się nie zgadza, nawet w przypadku późniejszego korzystnego rozstrzygnięcia sądowego, negatywnych skutków decyzji nie da się w żaden sposób cofnąć.

Przedstawione propozycje mają na celu usprawnienie postępowania oraz wdrożenie symetrycznych narzędzi procesowych, które doprowadzą do sytuacji, w której przewlekłe procedury będą przyczyną ewentualnych strat po stronie przedsiębiorców.

Przeniesienie przepisów CEIDG:
Niezrozumiałym jest wyłączenie z nowej ustawy przepisów regulujących kwestie funkcjonowania ewidencji działalności gospodarczej (rozumiemy że chodzi o Centralną Ewidencję i Informację o Działalności Gospodarczej). Uważamy, że nie ma potrzeby przenoszenia norm regulujących sposób wykonywania działalności gospodarczej w formie oddziału i przedstawicielstwa do innej ustawy. Autorzy projektu nie wskazują czemu taki zabieg miałby służyć.

Konfederacja Lewiatan, 12 stycznia 2014 r.