Konieczne wsparcie niepublicznych podmiotów ADR

2016-07-15

Przedstawiamy uwagi Konfederacji Lewiatan do projektu ustawy o pozasądowym rozwiązywaniu sporów konsumenckich.

 

 

1.       Zasady finansowania niepublicznych podmiotów ADR

Konfederacja Lewiatan popiera zastosowanie w projekcie ustawy o pozasądowym rozwiązywaniu sporów konsumenckich (dalej: Projekt) modelu mieszanego systemu konsumenckiego ADR (oraz ODR) w Polsce, tj. współwystępowania zarówno biznesowych podmiotów ADR, jak również podmiotów ADR o charakterze publicznym. Słuszne wydaje się położenie nacisku na zapewnienie spójności systemu ADR i wykorzystanie przynajmniej częściowo rozwiązań już istniejących.

Należy jednak zwrócić uwagę, że pomimo wprowadzenia modelu mieszanego, Projekt nie zakłada pożądanego współfinansowania niepublicznych instytucji ADR ze strony budżetu państwa. W ocenie Konfederacji koszty utworzenia niepublicznego podmiotu ADR nie mogą być w całości pokrywane ze środków niepublicznych, jak zakłada Projekt. Jeżeli przedsiębiorcy lub ich organizacje mieliby ponosić jakiekolwiek koszty działania podmiotu ADR, konieczne jest wprowadzenie środków wspomagających lub zachęcających, które będą stanowiły dla przedsiębiorców wymierne wsparcie realizowanych przez nich działań w zakresie rozwiązywania sporów, które niewątpliwie należą do sfery publicznej. Wynika to z faktu, że nie każdy przedsiębiorca/organizacja przedsiębiorców będzie w stanie ponieść pełne koszty funkcjonowania podmiotu ADR. Należy wspomnieć o wymogach związanych m.in. ze sprawozdawczością, zapewnieniem odpowiednich funkcji systemu teleinformatycznego (w tym strony internetowej), odpowiedniego zespołu specjalistów z zakresu ADR, infrastruktury lokalowej. Ponadto, warto zwrócić uwagę na przepis art. 25 ust. 1 Projektu zgodnie z którym organizacja, która utworzyła podmiot ADR, ma obowiązek zapewnienia oddzielnego i celowego budżetu przeznaczonego na wykonywanie zadań przez osoby prowadzące postępowania ADR, które są zatrudnione wyłącznie przez taką organizację. Postulujemy usunięcie tego wymogu.

Podsumowując, wielu przedsiębiorców lub organizacji przedsiębiorców, nie będzie miało możliwości poniesienia kosztów finansowania podmiotów ADR. Nie bez znaczenia jest fakt, iż w przypadku znacznego obciążenia niepublicznego podmiotu ADR skargami konsumentów, koszty jego funkcjonowania mogłyby stanowić bardzo duże obciążenie finansowe, a tym samym tworzyć barierę dla ich dalszego rozwoju gospodarczego. Podejmowanie działań prowadzących do powstania takich sytuacji wydaje się nieuzasadnione, nawet przy uwzględnieniu najistotniejszych interesów konsumenta. Warto podkreślić, że wdrożenie systemu pozasądowego rozwiązywania sporów konsumenckich ma służyć także odciążeniu sądownictwa powszechnego. Osiągnięcie tego celu nie powinno odbywać się jednak na koszt przedsiębiorców. Z powyższych względów uzasadnione jest wprowadzenie dofinansowania niepublicznych podmiotów ADR przez Skarb Państwa, czego Projekt w obecnej wersji niestety nie przewiduje.

2.        Art. 2 Projektu - zastosowanie przepisów odrębnych do wiążącego rozstrzygania sporu przez podmiot ADR

Z uzasadnienia do projektu ustawy (strona 7) wynika, że postepowania prowadzone przez podmioty ADR zostały sklasyfikowane w trzy grupy: postępowania, które doprowadzają do zbliżenia stanowisk stron, postępowania, w których podmiot ADR proponuje rozwiązanie oraz postępowania, w których podmiot ADR rozstrzyga spór i narzuca stronom jego rozwiązanie, przy czym wyłącznie ostatnie z postępowań ma charakter wiążący. Z uwagi na powyższe, zdaniem Konfederacji Lewiatan należy wyraźnie w projektowanym art. 2 ust. 1 wskazać, że pierwsze z dwóch rodzajów postępowań prowadzone są zgodnie z zasadami określonymi w projektowanej ustawie, natomiast postępowania, w których rozstrzygany jest spór i narzucane jest stronom rozwiązanie - prowadzone są na podstawie przepisów odrębnych.

3.       Art. 5 pkt 3 Projektu - definicja sporu krajowego

Z treści definicji zawartej w art. 5 pkt 3 Projektu wynika, że intencją ustawodawcy polskiego jest, by spór krajowy w systemie prawa polskiego obejmował wyłącznie tryb ofertowy zawierania umów. Zwracamy jednak uwagę, że w art. 4 ust. 1 lit e) dyrektywy 2013/11/UE z dnia 21 maja 2013 r. (dalej: Dyrektywa), decydujący jest „moment zamawiania towarów lub usług". Wydaje się zatem, że intencją Dyrektywy było objęcie wszelkich trybów zawierania umów, a nie tylko ofertowego.

4.       Art. 6 Projektu - wątpliwości interpretacyjne co do charakteru skutków prawnych

W art. 6 Projektu przewidziano, że postanowienia umowy zawartej przez przedsiębiorcę z konsumentem przed powstaniem sporu, na podstawie których złożenie wniosku o wszczęcie postępowania w sprawie pozasądowego rozwiązania sporu konsumenckiego wyłącza prawo konsumenta do wytoczenia powództwa przed sądem powszechnym, są bezskuteczne.
W opinii Konfederacji Lewiatan, w celu uniknięcia wątpliwości interpretacyjnych co do charakteru skutków prawnych postanowień takiej umowy, prawidłowa implementacja Dyrektywy w systemie prawa polskiego powinna polegać na uznaniu przedmiotowych postanowień za „nieważne".

5.       Art. 17 ust. 1 Projektu - zasada nieodpłatności postępowań ADR dla konsumentów

Konfederacja Lewiatan postuluje zmianę art. 17 ust. 1 Projektu przez usunięcie zdania mówiącego o nieodpłatności postępowań ADR dla konsumentów i wprowadzenie ogólnej zasady, zgodnie z którą postępowanie ADR jest odpłatne dla konsumentów. Użyta w Projekcie konstrukcja, przewidująca nieodpłatność postępowania jako zasadę, może ujemnie wpływać na decyzje konsumentów o korzystaniu z tych podmiotów ADR, które prowadzą postępowania odpłatnie.
W efekcie może to spowodować nadmierne obciążenie publicznych podmiotów ADR, które dzięki finansowaniu ze środków publicznych będą prowadzić postępowania nieodpłatnie. Można jednocześnie przewidzieć, że łączna wysokość opłat pobieranych od konsumenta nie może nadmiernie utrudniać konsumentowi dostępu do ADR (zgodnie ze zdaniem drugim projektowanego przepisu). Dodatkowo, obecna redakcja tego przepisu może wprowadzać w błąd co do istnienia odpłatności dla konsumentów (o czym stanowi pierwsze zdanie, drugie zaś przeczy temu rozwiązaniu).

6.       Art. 18 ust. 1 Projektu - doprecyzowanie przepisów

W celu doprecyzowania i zachowania spójności przepisów projektowanej ustawy proponujemy, aby w art. 18 ust. 1 Projektu dodać słowa oznaczone poniżej pogrubioną czcionką:

„Pozasądowe rozwiązywanie sporu konsumenckiego przez podmiot uprawniony poprzez rozstrzygnięcie sporu i narzucenie stronom jego rozwiązania, o którym mowa w art. 2 ust.1 pkt 3, jest możliwe (...)".

7.       Art. 18 ust. 2 Projektu - wątpliwości interpretacyjne

Konfederacja Lewiatan wskazuje, że treść art. 18 ust. 2 Projektu nie wynika z implementowanej Dyrektywy i w naszej opinii może budzić wątpliwości interpretacyjne. Dyrektywa nie wskazuje kryteriów rozwiązywania sporu konsumenckiego poprzez rozstrzygniecie sporu i narzucenie stronom jego rozwiązania, określonych w ust. 2 projektowanego przepisu.

Mając na względzie powyższe, postulujemy skreślenie ust. 2 w art. 18 Projektu albo ewentualnie pozostawienie tego przepisu przy dokonaniu zmiany jego brzmienia.

Propozycja ewentualnego brzmienia:

„2. Rozstrzygnięcie sporu i narzucenie stronom jego rozwiązania nie może być sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa".

8.       Art. 28 Projektu - tajemnice uzyskane w trakcie postępowania

Konfederacja Lewiatan zwraca uwagę, że projektowany przepis oraz pozostałe przepisy projektowanej ustawy nie regulują kwestii udostępniania przez przedsiębiorców w toku postępowania informacji objętych tajemnicami prawem chronionymi.

Czy oznacza to, że podmioty uprawnione do prowadzenia postępowania pozasądowego oraz osoby prowadzące to postępowanie będą uprawnione do otrzymywania informacji objętych tajemnicami prawem chronionymi? Jeżeli tak, to w opinii Konfederacji Lewiatan wniosek konsumenta powinien zawierać zgodę na zapoznanie się podmiotu uprawnionego z danymi objętymi takimi tajemnicami przez podmiot uprawniony, co wymagałoby odpowiedniego uzupełnienia art. 9 ust. 2 Projektu, wskazującego elementy obligatoryjne wniosku o wszczęcie postępowania. Alternatywnie - taką możliwość powinny wyraźnie przewidywać przepisy ustaw sektorowych.

W opinii Konfederacji przykładowo, w świetle przepisów projektowanej ustawy oraz art. 159 i nast. ustawy Prawo telekomunikacyjne brak jest podstaw do udostępniania danych objętych tajemnicą telekomunikacyjną podmiotom uprawnionym oraz osobom prowadzącym postępowanie bez zgody abonenta. W naszej ocenie, przepisem takim nie może być art. 28 w projektowanej treści.

W przypadku uregulowania tej kwestii, należałoby również przewidzieć, analogicznie do innych przepisów ustawowych, sankcje dla podmiotów/osób w wyniku działań których dane takie zostały ujawnione. W przeciwnym wypadku na przykład dostawcy usług telekomunikacyjnych zostaną dotknięci niepewnością co do tej kwestii, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że udostępnianie takich danych przez przedsiębiorcę bez wyraźnej podstawy prawnej jest zagrożone wysokimi karami np. pieniężnymi przewidzianymi w art. 209 i 210 ustawy Prawo telekomunikacyjne. Ponadto, skoro w ustawach sektorowych przewidziano sankcje finansowe dla podmiotów zobowiązanych do zachowania tych tajemnic, zasadne wydaje się zapewnienie takiego samego poziomu ochrony tych tajemnic i przewidzenie odpowiednich sankcji finansowych i/lub karnych dla osób je ujawniających, prowadzących postępowanie lub mających do nich dostęp (jak np. w przypadku tajemnicy statystycznej).

Wskazujemy ponadto, że w projektowanej ustawie brak jest odrębnej regulacji dotyczącej danych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa (np. analogicznych do art. 69 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów czy art. 9 ustawy Prawo telekomunikacyjne). Niezrozumiałe jest pominięcie powyższych kwestii w przypadku szerokiego kręgu podmiotów uprawnionych i osób prowadzących postępowania, nie tylko organów państwowych.

9.       Art. 29 ust. 1 Projektu - konieczność doprecyzowania

W opinii Konfederacji Lewiatan wskazanie kiedy podmiot „zobowiązał się" do korzystania z pozasądowego rozwiązywania sporów konsumenckich, a kiedy jest do tego zobowiązany wynika jednoznacznie dopiero z uzasadnienia do projektu ustawy (strona 23). Naszym zdaniem tak zasadnicza kwestia powinna znaleźć odzwierciedlenie w treści normatywnej projektowanej ustawy.

10.   Art. 29 ust. 2 pkt 2 Projektu - konieczność dostosowania do przepisów Kodeksu cywilnego

W opinii Konfederacji Lewiatan treść normatywna tego przepisu wymaga dostosowania do treści art. 384 Kodeksu cywilnego.

Propozycja brzmienia:

„2) w ogólnych warunkach umów sprzedaży lub innych umów zawieranych z konsumentami, o ile przedsiębiorca takie stosuje."

11.   Art. 30 ust. 1 Projektu - wątpliwości interpretacyjne

W opinii Konfederacji Lewiatan niejasne jest użyte w przepisie określenie „spór nie został rozwiązany". Nie wiadomo bowiem, czy oznacza to negatywne rozpatrzenie reklamacji (vide: pkt 15 Stanowiska w odniesieniu do art. 57 pkt 2 Projektu), milczenie przedsiębiorcy czy inne zdarzenie. W naszej ocenie, fakt negatywnego rozpatrzenia reklamacji nie oznacza, że spór pozostaje nierozwiązany, jak również fakt pozytywnego jej rozpatrzenia nie musi oznaczać definitywnego zakończenia sporu (np. w sytuacji gdy forma pozytywnego rozstrzygnięcia sporu jest odmienna od wyobrażeń i oczekiwań konsumenta).  Co więcej, takie postanowienie w żadnym stopniu nie odnosi się do oczekiwanego skutku, o jaki zabiega ustawodawca w uzasadnieniu projektowanej ustawy.

12.   Art. 30 ust. 3 Projektu - konsekwencje niedochowania obowiązków informacyjnych w związku z procedurami ADR i procedurą reklamacyjną

W opinii Konfederacji Lewiatan brak jest uzasadnienia dla wprowadzenia w art. 30 ust. 3 Projektu domniemania zgody przedsiębiorcy na rozpoznanie sprawy przez podmiot ADR w przypadku nieprzekazania konsumentowi na piśmie lub innym trwałym nośniku oświadczenia o zgodzie na udział w postępowaniu ADR (wraz ze wskazaniem podmiotu ADR właściwego dla danego przedsiębiorcy), albo odmowie wzięcia udziału w takim postępowaniu. W naszej opinii domniemanie takie, jeżeli już miałoby znaleźć zastosowanie, powinno być wzruszalne w każdym czasie.

Wskazać należy, iż udział w ADR powinien być ostatecznie oparty na zgodzie obu stron na taki sposób rozstrzygnięcia sporu. Z powyższych względów wprowadzenie domniemania nie jest uzasadnione. Naszym zdaniem nie należy wprowadzać jakichkolwiek mechanizmów, których wyłącznym celem byłoby ograniczenie dobrowolnego udziału którejkolwiek ze stron w rozpoznaniu sprawy przez podmiot ADR.

Zwracamy jednocześnie uwagę, że wprowadzenie przepisu ustanawiającego domniemanie zgody przedsiębiorcy na wzięcie udziału w konsumenckim postępowaniu polubownym prowadziłoby do formalnego zarejestrowania sprawy (i podjęcia innych czynności w celu rozpoznania sprawy), nawet
w przypadku gdy przedsiębiorca nie zdecydowałby się na skorzystanie z tej formy rozstrzygnięcia sporu. Czynności podmiotu ADR okazałyby się zbyteczne w przypadku obalenia domniemania, bowiem wówczas sprawa nie byłaby rozpoznawana przez ten podmiot. Dlatego Konfederacja Lewiatan postuluje przyjęcie zasady poddawania sporów konsumenckich pod kognicję podmiotom ADR na podstawie wyraźnej zgody obu stron, poprzedzającej skierowanie sprawy do postępowania ADR, zamiast opierania takiego postępowania w początkowej jego fazie na instytucji wzruszalnego domniemania.

Konfederacja Lewiatan pragnie podkreślić, że niewyrażenie zgody przez przedsiębiorcę na rozstrzygnięcie sprawy przez podmiot ADR nie powinno mieć dla niego negatywnych skutków. W przeciwnym razie zachwiana zostałaby równość stron, a ponadto dawałoby to podstawę do formułowania zarzutów naruszenia prawa do sądu.

13.   Art. 38 ust. 2 Projektu - doprecyzowanie przepisu

Zgodnie z art. 38 ust. 2 pkt 2 Projektu „decyzji o wykreśleniu podmiotu z Rejestru może być nadany rygor natychmiastowej wykonalności". Postulujemy jednak, by z uwagi na pewność uczestników rynku i zmniejszenie ewentualnego ryzyka skierowania sprawy do podmiotu, który utraci status uprawnionego podmiotu ADR, zwrot „może być" zastąpić zwrotem „zostaje nadany".

Propozycja brzmienia:

„2. Decyzji o wykreśleniu podmiotu z Rejestru zostaje nadany rygor natychmiastowej wykonalności".

14.   Art. 51 pkt 2 Projektu - zmiany w ustawie Prawo telekomunikacyjne

W celu usunięcia wątpliwości interpretacyjnych, mogących się zrodzić w stosunku do zaproponowanego brzmienia art. 109 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego, proponujemy jego doprecyzowanie.

Propozycja brzmienia:

„2. Postępowanie, o którym mowa w ust. 1, prowadzi Prezes UKE (...)"

15.   Art. 57 pkt 2 Projektu - dodanie art. 7a do ustawy o prawach konsumenta

W uzasadnieniu projektu ustawy (strona 36) w odniesieniu do projektowanego art. 7a ustawy o prawach konsumenta czytamy, że: „przedmiotowa zmiana nie wynika bezpośrednio z obowiązku implementacji przepisów dyrektywy ADR lecz ma charakter uzupełniający. W obecnie obowiązujących przepisach o charakterze horyzontalnym brak jest bowiem ogólnego obowiązku udzielania konsumentom odpowiedzi na reklamację w określonym terminie i formie. Taki obowiązek zawierają jedynie niektóre ustawy sektorowe np. w odniesieniu do branży telekomunikacyjnej czy turystycznej. Dlatego też proponuje się, aby wprowadzić do systemu prawa polskiego ustawowy obowiązek ustosunkowania się przez przedsiębiorcę do reklamacji konsumenta w terminie 30 dni od dnia jej otrzymania. Odpowiedź powinna być udzielona na papierze lub innym trwałym nośniku informacji. Wprowadzenie takiej regulacji horyzontalnej pozwoli na wyeliminowanie luki prawnej, która powstałaby w związku z nałożeniem na przedsiębiorców obowiązku wynikającego z dyrektywy ADR. Zgodnie z tym obowiązkiem przedsiębiorca, w przypadku negatywnego rozpatrzenia reklamacji konsumenta, musi poinformować go na piśmie lub innym trwałym nośniku o właściwych podmiotach ADR oraz jednoznacznie zadeklarować, czy wyraża zgodę czy też nie na rozwiązanie sporu przez dany podmiot ADR. Brak wprowadzenia regulacji horyzontalnej zobowiązującej do pisemnej odpowiedzi na reklamację prowadziłby do pewnego braku logiki i luki systemowej, w której pomimo braku prawnego obowiązku udzielenia pisemnej odpowiedzi na reklamację, w przypadku jej negatywnego rozpatrzenia, przedsiębiorca i tak miałby obowiązek poinformowania konsumenta na piśmie lub innym trwałym nośniku o właściwych dla niego podmiotach ADR. Dlatego też zmiana proponowana w przedmiotowej ustawie stanowiłaby logiczną całość również w świetle regulacji przewidywanej w ustawie implementującej dyrektywę ADR.".

Wyrażamy obawę, że pomimo próby zapełnienia luki w procesie uregulowania kwestii uprawnionych podmiotów ADR, projektodawca nie przewidział wszystkich skutków dla przedsiębiorców i klientów, które będą wiązały się z wprowadzeniem rozwiązania opartego o tak sformułowane przepisy dotyczące „uznania reklamacji".

Konfederacja Lewiatan zwraca uwagę, że ustawa o prawach konsumenta nie reguluje w ogóle kwestii postępowań reklamacyjnych, również w dyrektywie o prawach konsumenta brak jest regulacji w tym zakresie. W ustawodawstwie polskim brak jest definicji legalnej „reklamacji". To przepisy odrębne regulują tryb i zasady składania reklamacji i postępowań reklamacyjnych (np. ustawa - Prawo telekomunikacyjne, kodeks cywilny, ustawa o usługach turystycznych, prawo przewozowe, prawo energetyczne) w zakresie konkretnych roszczeń wynikających z konkretnych stosunków prawnych.

Już stosowanie przepisów odrębnych regulujących milczenie przedsiębiorcy jako „uznanie reklamacji" nastręcza wiele trudności interpretacyjnych w ich stosowaniu (sposoby interpretacji milczenia zobowiązanego w obowiązującym prawie oraz jego skutki mogą być różne: domniemanie prawne lub faktyczne, reguła interpretacyjna, fikcja prawna). Zatem, jeśli ustawodawca chce uregulować te kwestie (a co podkreślamy nie wynika to z dyrektywy) powinien to zrobić w sposób przemyślany i klarowny. W przeciwnym wypadku powstanie przepis, który nastręczy kolejnych trudności interpretacyjnych. Nieprzemyślana konstrukcja prawna w przedmiotowym zakresie może spowodować  niepewność prawną po stronie przedsiębiorców i konsumentów.

Zdaniem Konfederacji należałoby ustalić najpierw, co ustawodawca rozumie przez reklamację konsumenta. Czy miałoby to oznaczać, że art. 7a ustawy o prawach konsumenta reguluje jakiekolwiek pismo skierowane przez konsumenta z jakimkolwiek roszczeniem do przedsiębiorcy? W naszej ocenie, jeśli intencją ustawodawcy jest uregulowanie tej kwestii, powinien wprowadzić definicję legalną reklamacji i zdecydować się na wybór instytucji prawnej dotyczącej jej „milczącego uznania", z uwzględnieniem obowiązujących już w prawie polskim trybów przewidzianych w przepisach odrębnych.

Ponadto w naszej ocenie, jeśli zdaniem ustawodawcy projektowany przepis miałby zachować projektowane brzmienie, należy zmienić jego treść tak, by wyraźnie uregulować kolizję przepisów ustawy o prawach konsumenta z przepisami odrębnych ustaw regulujących postępowania reklamacyjne.

Proponowane brzmienie:

„Art. 7a.  Jeżeli przepisy odrębne nie stanowią inaczej:

1) przedsiębiorca jest obowiązany udzielić odpowiedzi na reklamację konsumenta w terminie 30 dni od dnia jej otrzymania,

2) jeżeli przedsiębiorca nie udzielił odpowiedzi na reklamację w terminie określonym w ust. 1, uważa się, że uznał reklamację,

3) odpowiedź na reklamację jest przekazywana na papierze lub innym trwałym nośniku."

16.   Art. 70 Projektu - vacatio legis

Zważywszy na skalę i zakres zmian po stronie przedsiębiorców, którzy dotychczas nie mieli doświadczeń w pozasądowych, polubownych sposobach rozstrzygania sporów, proponowany termin wejścia w życie ustawy wydaje się zbyt krótki. W naszej opinii racjonalnym terminem, umożliwiającym przygotowanie się na wdrożenie nowych obowiązków, jest termin 6 miesięcy od dnia ogłoszenia ustawy.

Konfederacja Lewiatan, Warszawa, 15 lipca 2016 r.
 KL/299/138/1421/ADP/2016