Stanowisko ws. projektu ustawy o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw

2016-08-08

Konfederacja Lewiatan pozytywnie ocenia kierunek zmian zaproponowany projektem ustawy o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw. Jest to pierwsza regulacja ograniczającą nadmierny rygoryzm administracyjny, zwłaszcza rygoryzm i automatyzm administracyjnych kar pieniężnych. Projektowane rozwiązania prawne są wiec niezwykle istotne dla przedsiębiorców.

Przedsiębiorcy wielokrotnie podnosili, iż przepisy postępowania administracyjnego powinny:

-        zapewniać adekwatność kar administracyjnych do zaistniałych przypadków naruszenia prawa poprzez uregulowanie ogólnych dyrektyw wymiaru kar, przesłanek odstąpienia od nałożenia kary, terminów przedawnienia nałożenia i egzekucji kary oraz warunków udzielania ulg w zapłacie kar pieniężnych;

-        zawierać rozwiązania, które pozwolą usprawnić postępowania administracyjne i sądowo-administracyjne oraz skrócić czas ich trwania;

-        preferować bardziej partnerskie podejście administracji do obywateli przez wykorzystanie metod polubownego rozstrzygania sporów i koncyliacyjnego trybu załatwiania spraw (takich jak mediacja
i umowa administracyjna).

Doceniając inicjatywę Ministerstwa Rozwoju, Konfederacja pragnie jednak zwrócić uwagę na bariery, które mogą przeszkodzić w realizacji celów projektodawców.

 

Uwagi szczegółowe

1.       Milczące załatwianie sprawy

Barierą stosowania nowych przepisów KPA może być fakt, iż duża ilość wyjątków i odstępstw od przepisów KPA została zawarta już wcześniej w przepisach szczególnych. Przedstawiony projekt nie przewiduje jednocześnie zmian tych przepisów i ustaw sektorowych. Efektem może być w wielu przypadkach brak zastosowania przepisów o postępowaniu uproszczonym i milczącym załatwieniu sprawy.

Milczące załatwienie sprawy, aby było skutecznie stosowane, powinno zostać wprowadzone do przepisów szczegółowych np. do ustawy - Prawo Telekomunikacyjne (dalej: PT). Zagadnienie to jest istotne np. przy stosowaniu instytucji sprzeciwu Prezesa UKE.

Zgodnie z projektem zmian KPA:

"Art. 103a. § 1. Jeżeli ustawa szczególna tak stanowi, sprawa może być załatwiona milcząco. Sprawę uznaje się za załatwioną milcząco, jeżeli w terminie miesiąca od dnia doręczenia żądania strony właściwemu organowi administracji publicznej, organ ten:

1) nie wyda decyzji lub postanowienia kończącego postępowanie w sprawie (milczące zakończenie postępowania) albo

2) nie wniesie sprzeciwu (milcząca zgoda).

§ 2. Sprzeciw, o którym mowa w § 1 pkt 2, właściwy organ wnosi w drodze decyzji.

§ 3. W przypadkach, o których mowa w § 1, sprawę uznaje się za załatwioną w sposób w całości uwzględniający żądanie strony.

§ 4. Milczące załatwienie sprawy następuje w dniu następnym po dniu, w którym upływa termin przewidziany na wydanie decyzji lub postanowienia kończącego postępowanie albo wniesienia sprzeciwu. W przypadku, gdy organ przed upływem terminu załatwienia sprawy zawiadomi stronę o braku sprzeciwu, milczące załatwienie sprawy następuje w dniu doręczenia zawiadomienia.

§ 5. Jeśli przepisy szczególne określają inne terminy wydania decyzji, postanowienia kończącego postępowanie w sprawie albo wniesienia sprzeciwu, sprawę uznaje się za załatwioną milcząco w dniu następnym po dniu, w którym upływa ten termin.

§ 6. W aktach sprawy zamieszcza się adnotację o milczącym załatwieniu sprawy, wskazując treść rozstrzygnięcia oraz jego podstawę prawną."

PT normuje, można powiedzieć, wyprzedzająco pewne fragmenty tej instytucji, np. w art. 62a PT, który  normuje obowiązek dostawcy usług do informowania o stosowanej metodzie pomiaru w odniesieniu do usługi dostępu do Internetu. Ustęp 2 tego artykułu stanowi:

"2. Prezes UKE może w terminie 14 dni od dnia przekazania informacji, o której mowa w ust. 1, zgłosić w formie decyzji sprzeciw co do stosowanej przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego metody pomiaru, jeżeli nie gwarantuje ona użytkownikom końcowym przejrzystych informacji o parametrach jakościowych usługi lub nie zapewnia rzetelnego pomiaru. Niezgłoszenie sprzeciwu przez Prezesa UKE w terminie 14 dni od dnia przekazania informacji uważa się za wyrażenie przez Prezesa UKE zgody na stosowanie przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego metody pomiaru."

Instytucję tą należałoby jednak wprowadzić wprost do prawa telekomunikacyjnego ponieważ zgodnie z art. 206 ust. 1 PT:

"Postępowanie przed Prezesem UKE toczy się na podstawie przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego ze zmianami wynikającymi z niniejszej ustawy oraz ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych.".

Konfederacja Lewiatan postuluje wpisanie do Prawa Telekomunikacyjnego unormowania, iż przepisy Rozdziału 6a Kodeksu Postępowania Administracyjnego stosuje się odpowiednio. Wówczas rozstrzygnięcia w sprawie tej instytucji byłyby stosowane kompleksowo w sposób niebudzący wątpliwości.

Alternatywnie, dajemy pod rozwagę odwrócenie założenia zmian KPA poprzez wprowadzane zasady, że przepisy KPA powinny obowiązywać we wszystkich postępowaniach, chyba że przepis szczególny wyraźnie je wyłącza.

2.       Zasady ogólne postępowania - nieostre pojęcia (zmiany w art. 8  § 2 KPA)

Nie jest jasne znaczenie wyrażenia „biorą pod uwagę". Czy oznacza ono, że organ rozstrzygający sprawę jedynie powinien rozważyć (i dać temu wyraz w uzasadnieniu rozstrzygnięcia) oczekiwania strony, o których tam mowa, ale o tym, czy je uwzględnić, decyduje w ramach swobodnego uznania? Czy raczej, że organ jest zobowiązany uwzględnić te oczekiwania? Za drugim stanowiskiem przemawiają wymagania, aby oczekiwania były możliwe do spełnienia i zgodne z prawem. Jednak, gwoli jednoznaczności regulacji, wyrażenie „biorą pod uwagę" powinno być zastąpione wyrażeniem „uwzględniają".

3.       Prawo do ponaglenia w przypadku sprawy zakończonej (zmiany w art. 37 § 1 pkt 2 KPA)

Z przepisu tego wynika, że środek prawny zwany „ponagleniem" służy także w przypadku zakończonego postępowania: „postępowanie jest lub było prowadzone dłużej (...)". Konfederacja pragnie zatem zauważyć, że nazwa środka jest nieadekwatna do jego charakteru - trudno mówić o „ponagleniu" w sprawie zakończonej. Rozumiemy jednak, że zabrakło już terminów, gdyż bardziej adekwatne (np. skarga, zażalenie) są już używane na określenie innych środków prawnych w obrębie procedury administracyjnej. Należy jednak rozważyć bardziej dookreśloną treść przepisu.

4.       Obligatoryjne ustalenie osób winnych bezczynności przewlekłego prowadzenia postępowania (zmiany w art. 37 § 5 pkt 3 KPA)

Wątpliwości budzi (przewidziane także w obecnej regulacji) obligatoryjne ustalanie osób winnych bezczynności lub przewlekłości. Taka redakcja przepisu wskazuje, że ustawodawca zakłada, iż każdy przypadek bezczynności lub przewlekłości jest wynikiem zawinionego działania lub zaniechania.

Z jednej strony, zachęca to do szukania winnego - naturalną tendencją organu wyższego stopnia jest dążenie do poszukiwania osób winnych w składzie lub aparacie pomocniczym organu prowadzącego postępowanie, podczas gdy bezczynność lub przewlekłość może być spowodowana niewłaściwą organizacją danego pionu administracji bądź nieodpowiednią obsadą kadrową. Winę za wystąpienie takich okoliczności mogą ponosić zwykle urzędnicy wyższych szczebli, jednak jest wątpliwe, aby organ rozpatrujący „ponaglenie" kierował swoje działania przeciwko nim.  Z drugiej strony, taka regulacja nie zachęca do stwierdzania bezczynności bądź przewlekłości, gdyż to wymagałoby wskazania winnego. 

Z powyższych względów proponuję rozważyć modyfikację komentowanego punktu poprzez nadanie mu brzmienia: 

„3) zarządza wyjaśnienie przyczyn bezczynności lub przewlekłości, a jeżeli jest ona spowodowana zawinionym działaniem lub zaniechaniem - ustalenie osób winnych, a w razie potrzeby także podjęcie działań zapobiegających występowaniu bezczynności lub przewlekłości w przyszłości."

5.       Obwieszczenia dot. czynności organów administracji publicznej (zmiany w art. 49 § 2 KPA)

Zgodnie z art. 34 ust. 2 pkt 1 w związku z ust. 1 ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. Prawo prasowe,  prasa jest zobowiązana do nieodpłatnej publikacji wydanych na podstawie ustaw obwieszczeń pochodzących od  organów administracji rządowej w województwie, nadesłanych w formie zwięzłych komunikatów w celu ogłoszenia w dzienniku lub odpowiednim czasopiśmie na terenie jego działania. Wprowadzenie art. 49 § 2, stanowiącego samoistną ustawową podstawę do wydawania obwieszczeń, spowoduje obciążenie wydawców prasy, zwłaszcza lokalnej, dodatkowym obowiązkiem nieodpłatnych świadczeń na cele publiczne. Trudno pogodzić takie rozwiązanie ze swobodą prowadzenia działalności gospodarczej i ochroną własności, tym bardziej, że działalność prasowa, zwłaszcza o zasięgu lokalnym, nie należy do szczególnie dochodowych.

Ponadto wydaje się, że zdanie „Zawiadomienie jest skuteczne, jeśli organ uprzedził stronę o zamiarze zawiadamiania o decyzjach i innych czynnościach procesowych w sposób określony w § 1, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej." dotyczy bądź zarówno przypadków, określonych w projektowanym § 1, jak i w § 2, bądź tylko przypadków określonych w § 1 (skoro mowa jest o przepisach szczególnych). Jego umieszczenie w § 2 wydaje się więc być błędne.

Konfederacja proponuje zmodyfikować art. 49, nadając mu brzmienie:

„§ 1. Jeżeli przepis szczególny tak stanowi, strony mogą być zawiadamiane o decyzjach i innych czynnościach organów administracji publicznej:

1) przez publiczne obwieszczenie,

2) przez ogłoszenie w środkach masowego przekazu,

3) w inny zwyczajowo przyjęty w danej miejscowości sposób publicznego ogłaszania, w szczególności przez udostępnienie zawiadomienia w Biuletynie Informacji Publicznej właściwego organu administracji publicznej.

§ 2. W przypadkach, o których mowa w § 1, zawiadomienie bądź doręczenie uważa się za dokonane po upływie czternastu dni od dnia publicznego ogłoszenia.

§ 3. Zawiadomienie jest skuteczne, jeśli organ uprzedził stronę o zamiarze zawiadamiania o decyzjach i innych czynnościach procesowych w sposób określony w § 1, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej.

§ 4. Jeżeli w postępowaniu bierze udział więcej niż dwadzieścia stron, § 1 pkt 2 i 3 i § 2  - 3 stosuje się odpowiednio.".

6.       Informacje dotyczące przebiegu mediacji (zmiany w art.  96h § 3 KPA)

Propozycje ugodowe, informacje ujawnione w toku mediacji lub oświadczenia złożone w toku mediacji powinny być objęte zakazem wykorzystywania nie tylko po zakończeniu mediacji, lecz do jakiegokolwiek innego celu, niż mediacja - także, gdy to wykorzystanie następuje przed zakończeniem mediacji.

7.       Terminy zawierania ugód (zmiany w art. 114 i art. 116 § 1 KPA)

Z przepisów tych wynika, że organ administracji publicznej może wyznaczyć stronom termin do zawarcia ugody, działając z urzędu - w przeciwieństwie do obecnego rozwiązania, które przewiduje działanie ze zgodnej inicjatywy stron. Zważywszy, że wyznaczenie terminu do zawarcia ugody powoduje odroczenie wydania decyzji, takie rozwiązanie może sprzyjać przewlekłości postępowania w sytuacjach, w których strony nie mają zamiaru zawarcia ugody.

8.       Przepisy ogólne Rozdziału IVA KPA (art.189a- 189j KPA) do przepisów szczególnych/odrębnych

1)      Kierunkowo uregulowania Działu IVA uwzględniają szereg propozycji zgłaszanych już wcześniej przez nas w toku prac legislacyjnym na szczeblu rządowym jak i sejmowym.

Należy podkreślić iż administracyjne kary pieniężne choćby w prawie telekomunikacyjnym stanowią przykład bardzo rygorystycznej regulacji tworzący branżowy karny kodeks administracyjny. Katalog kar jest katalogiem zamkniętym tj. ściśle obowiązującym  tj. kara pieniężna nakładana jest na podmiot niezależnie od winy czy stopnia szkodliwości czynu. Kara jest więc stosowana automatycznie na podstawie winy obiektywnej i dlatego stopień jej represyjności jest znaczny. Na przykład Prezes UKE, na podstawie ustawy prawo telekomunikacyjne, może obecnie jedynie określić wysokość takiej kary i nie może od niej odstąpić.

Restrykcyjne są również obecne dyrektywy wymiaru kary uwzględniają zakres naruszenia, dotychczasową działalność podmiotu, możliwości finansowe podmiotu.

Dlatego dla przedsiębiorców, których podstawowa działalność jest uregulowana również w ustawach branżowych (np. telekomunikacja) tak istotne jest stosowanie nowych regulacji KPA jako przepisów obowiązujących tych przedsiębiorców.

Zasady nakładania administracyjnych kar i udzielania ulg, poza wyjątkami (termin przedawnienia), należy uznać generalnie za korzystne. Zgodnie bowiem z:

Art. 189a. § 1. W sprawach z zakresu nałożenia kary administracyjnej i udzielenia ulg w jej wykonaniu stosuje się przepisy niniejszego działu.

§ 2. W przypadku uregulowania w przepisach odrębnych przesłanek wymiaru kary administracyjnej, odstąpienia od nałożenia kary administracyjnej, udzielenia pouczenia, terminów przedawnienia nakładania kary administracyjnej lub jej egzekucji oraz udzielenia ulgi w jej wykonaniu - przepisów niniejszego działu w zakresie uregulowanym w przepisach odrębnych - nie stosuje się.

Istotny jest zwłaszcza przepis par. 2 i jego zakres zastosowania. Dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych nie mają bowiem zastosowania w chwili obecnej projektowane w KPA przesłanki wymiaru kary administracyjnej. Dla ich zastosowania należałoby wprowadzić odrębnie odpowiednie unormowania w PT zgodnie z art. 189e projektu nowelizacji KPA.

Natomiast zgodnie z art. 206 ust. 1 PT i intencją ustawodawcy wyrażoną w art. 189a ust. 1 projektu, przedsiębiorcy telekomunikacyjni powinni mieć możliwość skorzystania z następujących projektowanych rozwiązań:

a)      dotyczących udzielenia pouczenia, zgodnie z art. 189e (błędnie numerowany w projekcie jako ponownie art. 189 e);

b)      terminów przedawnienia - niestety unormowane w kolejnej ustawie niekorzystnie - 5 lat przedawnienia, co należałoby zmienić proponując dotychczasowe okresy przedawnienia;

c)       udzielania ulg w wykonywaniu kary unormowanych w art. 189j.

Kwestie relacji przepisów ogólnych KPA do przepisów odrębnych powinny być szczególnie podkreślone z uwagi na rangę sprawy. Połowiczne uregulowanie może budzić wątpliwości, czy w zakresie nieuregulowanym (np. tylko w stosunku do przedawnienia czy możliwości zwolnienia z kary) będzie możliwe odesłanie do KPA, czy też nie. W celu uniknięcia tych wątpliwości celowym byłoby doprecyzowanie kwestii dotyczących kar bezpośrednio w przepisach sektorowych lub, co najmniej, powinno to zagadnienie zostać uwzględnione w uzasadnieniu do ustawy, aby nie było wątpliwości w późniejszej praktyce jej stosowania. Ponadto nie powinno się wprowadzać zmian w zakresie 5-letniego okresu przedawnienia.

2)      Zmiany w art. 189b

Definicja kary administracyjnej odnosi się do pojęcia „naruszenia prawa w wyniku niedopełnienia ustawowego obowiązku". Nie jest jasne, czy projektowany przepis ma dotyczyć tylko przypadków, gdy ustawa nakłada na stronę obowiązek działania, którego strona nie dopełnia, czy także przypadków ustawowych zakazów. Znaczna część kar administracyjnych to kary za naruszenie zakazów.
Dla uniknięcia wątpliwości, wskazane byłoby dodanie po wyrazie „obowiązku" wyrażenia: „lub naruszenia ustawowego zakazu".

3)      Zmiany w art. 189d

Postępowanie administracyjne powinno ulegać zawieszeniu także w przypadku stwierdzenia, że wcześniej wszczęto w przedmiocie tego samego zachowania inne postępowanie o nałożenie kary administracyjnej - takie rozwiązanie byłoby spójne z treścią projektowanego art. 189e § 1 pkt 3 i umożliwiłoby jego realizację.

4)      Zmiany w art. 189e

Konfederacja pragnie zwrócić uwagę na błąd redakcyjny w postaci złej numeracji, gdyż dwukrotnie występuje art. 189e.

5)      Zmiany w art. 189e (drugi, właściwy art. 189f)

Koncepcja i przesłanki obligatoryjnego odstąpienia od nałożenia kary są zasadniczo trafne. Wątpliwości można mieć tylko do możliwości zastosowania pkt 3 w przypadku, gdyby ten sam czyn wyczerpywał znamiona więcej niż jednego naruszenia (np. posługiwanie się bez zgody konsumentów telekomunikacyjnymi urządzeniami końcowymi do celów marketingu bezpośredniego stanowi jednocześnie naruszenie art. 172 ust. 1 Prawa Telekomunikacyjnego i - jako agresywna praktyka rynkowa - narusza zbiorowe interesy konsumentów). Wydaje się, że projektowany przepis nie dotyczy takiej sytuacji. Należałoby więc uwzględnić w nowelizacji także obligatoryjny wymiaru kary (swoistej kary łącznej) przez organ, który jako drugi lub kolejny nakłada karę.

Ponadto w katalogu przesłanek odstąpienia od nałożenia kary powinien się znaleźć także czynny żal. Trudno zrozumieć, dlaczego organ administracji może odstąpić od nałożenia kary, gdy strona usunie naruszenie prawa na wezwanie organu (§ 2 komentowanego przepisu), a nie czyni tego, gdy strona uczyni to z własnej inicjatywy.

6)      Zmiany w art. 189f

Pozytywnie należy ocenić wprowadzenie ustawowej, jednolitej regulacji przedawnienia nałożenia kary administracyjnej oraz jej egzekucji. Jednak pięcioletni okres dla skutków naruszenia prawa wydaje się stanowczo za długi. Tak długi okres przedawnienia może powodować opieszałość organów administracji, a skutki takie mogą być wątpliwe. Ponadto zapłacenie za 5 letni okres kary administracyjnej powiększonej o odsetki powoduje "hodowanie" odsetek, co może rujnować przedsiębiorców. Należy również zwrócić uwagę, że przy takiej konstrukcji przepisów, biorąc pod uwagę kwestie procesowe, okres przedawnienia może być przedłużony do ponad 10 lat.

Wątpliwości Konfederacji budzi także sformułowanie tego przepisu, a w szczególności odwołanie się przy obliczaniu terminu przedawnienia do trudno weryfikowalnego uzyskania wiadomości o naruszeniu prawa przez organ. Zastosowanie tego kryterium bardzo negatywnie wpłynąć może na stopień osiągnięcia jednego z celów projektowanej instytucji przedawnienia wymiaru administracyjnej kary pieniężnej, jaką winno być zapewnienie bezpieczeństwa prawnego. Ponadto, praktycznie we wszystkich przypadkach uniemożliwi to stronie samodzielne (bez wsparcia wiedzą dostępną tylko organowi) obliczenie terminu przedawnienia mającego zastosowanie w jej sprawie.

 

Proponujemy następujące brzmienie:

"Art. 189f § 1. Kara administracyjna nie może być nałożona, jeżeli od naruszenia prawa upłynęłoy 52 lata od dnia (...)."

§ 2. Kara administracyjna nie podlega egzekucji, jeżeli upłynęło 2 5 lata od dnia, w którym kara powinna kara powinna być wykonana."

 

Konfederacja Lewiatan, Warszawa, 5 sierpnia 2016 r.

KL/327/157/1490/AK/2016