Projekt ustawy o jawności życia publicznego - uwagi
2017-11-27
W związku z trwającymi konsultacjami projektu ustawy o jawności życia publicznego, Konfederacja Lewiatan w pierwszej kolejności zwraca uwagę, iż mimo obowiązywania przepisów ustawy o organizacjach pracodawców jednoznacznie zobowiązujących Projektodawcę do przekazania Projektu, o którym mowa, do konsultacji reprezentatywnym organizacjom pracodawców, obowiązek ten został zaniechany.
W kontekście materii, którą obejmuje Projekt, budzi to szczególne zaniepokojenie i sprzeciw.
Niezależnie jednak od powyższego, z uwagi na trwające konsultacje i wagę Projektu, poniżej przedstawiamy dziewięć obszarów, w których zidentyfikowane zostały największe wątpliwości w odniesieniu do proponowanych przepisów.I. Zakres regulacji
Zwracamy uwagę na bardzo szeroki zakres materii, który ma zostać objęty projektowaną regulacją.
W opinii Lewiatana tak newralgiczne oraz niepowiązane ze sobą kwestie jak dostęp do informacji publicznych, działania lobbingowe, polityki antykorupcyjne czy instytucja sygnalistów winne być wyłączone do oddzielnych regulacji.
II. Definicja spółki zobowiązanej i nakładane na nią obowiązki
W ocenie Konfederacji Lewiatan wskazane jest utrzymanie zasady, iż podmiot gospodarczy, w którym partner niepubliczny posiada więcej niż 50 % udziałów lub akcji, winien być traktowany konsekwentnie jako podmiot prywatny.
W omawianej regulacji zaś obowiązkami wynikającymi z ustawy dotyczącymi jawności objęte są spółki prawa handlowego, w których udział Skarbu Państwa, jednostek samorządu terytorialnego, czy państwowej lub samorządowej osoby prawnej stanowi co najmniej jedynie 10% kapitału zakładowego lub 10% liczby akcji. Tym samym spółki, które prywatni partnerzy zawiązali na dotychczasowych zasadach - przepisach prawa obowiązujących w chwili ich powstania - z podmiotami publicznymi, w tym jednostkami samorządu terytorialnego stają się podmiotami zobowiązanymi.
Ma to swoje określone i wymierne konsekwencje, jak chociażby fakt, że inne podmioty będą mogły zapoznawać się z warunkami umownymi, w tym i finansowymi, zawieranych kontraktów, co stawia pod znakiem zapytania zasady uczciwej konkurencji w działalności na tym samym rynku usług.
Funkcjonowanie zaś projektowanego rejestru umów przy zachowaniu proponowanego w projekcie zakresu podmiotów zobowiązanych, uderzy z całą pewnością w budowaną przez lata pozycję rynkową określonych podmiotów. Zwracamy też uwagę, iż o ile ujawnienie danych wrażliwych „organów władz publicznych" nie budzi wątpliwości i realizuje zasadę jawności życia publicznego, o tyle ujawnianie danych wrażliwych drugiej strony kontraktu - podmiotu prywatnego, budzi już zastrzeżenia.
III. Tajemnica przedsiębiorstwa:
Wyłączenie wprowadzone w art. 8 ust. 2 pkt 4 i 5 oznacza, iż informacje z akt postępowań administracyjnych prowadzonych na podstawie wskazanych w przepisie ustaw (katalog bardzo szeroki) mają podlegać udostępnieniu w całości, bez ograniczenia ze względu na ochronę prywatności osoby fizycznej czy tajemnicę przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). W licznych postępowaniach administracyjnych przedsiębiorcy są zobowiązywani do udostępniania informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Są to informacje chronione przez przedsiębiorców, nieudostępniane publicznie, udzielane organom administracji jedynie na potrzeby prowadzonego postępowania. Niedopuszczalne jest by taka kategoria informacji podlegała ujawnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej. W szczególności, że obecnie istnieją regulacje prawne gwarantujące przedsiębiorcy prawo do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu administracyjnym w sposób szczególny, nawet w stosunku do pozostałych stron postępowania administracyjnego, przewidujące prawo do ograniczenia prawa wglądu do takich dokumentów pozostałym stronom postępowania (zob. np. art. 69-71 Ustawy OKiK). Projektowany przepis prowadzi w rezultacie do istotnego naruszenia interesów i podstawowych praw przysługujących przedsiębiorcom. Udostępnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa może wyrządzić przedsiębiorcy poważną szkodę i nie bez powodu zgodnie z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ujawnienie takich informacji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Dodatkowo wskazujemy również, przykładowo, że ustawa z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz
o ocenach oddziaływania na środowisko ma autonomiczne rozwiązania dotyczące udzielania informacji i stanowi lex specialis względem uregulowań ogólnych.
IV. Lobbing
a) Definicja lobbingu zawarta w art. 2 ust. 1 pkt 6 Projektu jest niespójna z regulacją zawartą w rozdziale 5 Projektu, w szczególności z art. 30 Projektu. Zgodnie z art. 30 Projektu zgłoszenia wymaga lobbing dotyczący: prac nad projektem założeń projektu ustawy, rządowym projektem ustawy, projektem rozporządzenia lub projektem innego dokumentu rządowego w szczególności strategii, programu, sprawozdania, informacji, stanowiska Rządu do pozarządowego projektu ustawy lub innego stanowiska, przewidzianego w obowiązujących przepisach, zleconego przez Radę Ministrów lub Prezesa Rady Ministrów albo przygotowywanego za jego zgodą w celu przedstawienia Radzie Ministrów. Wszystkie przepisy rozdziału 5 odnoszą się tylko do lobbingu dotyczącego prac nad wskazanymi dokumentami. W związku z powyższym pożądane jest dostosowanie definicji lobbingu
z art. 2 ust. 1 pkt 6 Projektu tak, by obejmowała ona działalność jedynie w zakresie wskazanym w art. 30, ponieważ Projekt nie reguluje w żaden sposób lobbingu prowadzonego poza tym zakresem. Obecne brzmienie definicji jest mylące, a wykładnia definicji dokonywana w połączeniu z przepisami zawartymi w rozdziale 5 Projektu, rodzi ryzyko rozszerzającej interpretacji obowiązków w zakresie lobbingu określonych w Projekcie. Konieczne jest wyraźne doprecyzowanie katalogu czynności, jakie wymagają dokonania zgłoszenia lobbingu. Szeroka definicja zawarta w art. 2 ust. 1 pkt 6 Projektu może prowadzić do uznania za lobbing każdej pisemnej czy ustnej wypowiedzi na temat jakiejkolwiek planowanej decyzji organu władzy publicznej, a co za tym idzie prowadzić do obowiązku dokonania zgłoszenia w takich sytuacjach.
Postulujemy tym samym, o doprecyzowanie definicji lobbingu zawartej w art. 2 ust. 1 pkt 6) tak, by dotyczyła ona jedynie prac nad dokumentami sprecyzowanymi w art. 30 Projektu oraz doprecyzowanie art. 30 Projektu tak, by jasno wynikało z niego, że konieczność dokonania zgłoszenia lobbingu powinno obejmować - tylko działania podejmowane bezpośrednio w procesie prac nad wskazanymi w art. 30 dokumentami i jedynie kontakty z organami władzy publicznej prowadzącymi prace nad tymi projektami.
b) Konsultacje publiczne
Postulujemy wprowadzenie konsultacji publicznych, o których mowa w art. 27 projektu jako zasady przy każdym projekcie (również poselskim) z ustawowym terminem na konsultacje, nie krótszym niż 30 dni z możliwością w szczególnych przypadkach, skrócenia do 21 dnia oraz doprecyzowanie, iż przesyłanie projektów do organizacji społecznych zgodnie z dyspozycją przepisu, nie uchybia przepisom szczególnym, w szczególności ustawie o związkach zawodowych i organizacjach pracodawców.
c) organizacje reprezentatywne
Przyjmując z zadowoleniem deklarację Ministra Wąsika, iż organizacje reprezentatywne w intencji projektodawcy nie mają być objęte regulacjami ustawy w zakresie lobbingu, postulujemy stosowną modyfikację w samej definicji lobbingu lub proponujemy dokonanie dookreślenia w art. 30 ust. 2 projektu w ten sposób, aby reprezentatywne organizacje pracodawców oraz reprezentatywne organizacje związkowe oraz Rada Dialogu Społecznego, nie podlegały wymogowi dokonywania zgłoszeń, o których mowa w art. 30 projektu.
Obecne brzmienie opiniowanych przepisów, z uwagi na uregulowane w innych ustawach uprawnienia ww. organizacji, rodzi wątpliwości, co do relacji uprawnień wynikających z ustaw o organizacjach pracodawców oraz związkach zawodowych oraz ustawy o Radzie Dialogu Społecznego i innych instytucjach dialogu społecznego, z opiniowaną ustawą o jawności życia publicznego.
Przyjęcie, iż ww. organizacje i Rada Dialogu Społecznego i ich aktywność, inna niż udział w konsultacjach publicznych, traktowana jest na równi z działalnością zawodowych lobbystów, a tak wydaje się wynikać
z projektu, powoduje, iż idea dialogu społecznego, w ocenie opiniującego podmiotu, poddana zostanie radykalnemu wypaczeniu.Dla uniknięcia powyższego oraz z uwagi na rangę i rolę partnerów społecznych w procesie stanowienia prawa oraz dla zachowania równowagi stron - partnerów społecznych - apelujemy o wyraźnie wyłączenie reprezentatywnych organizacji spod rygoru dokonywania zgłoszeń lub definicji działalności lobbingowej.
Proponujemy przykładowe brzmienie art. 30 ust. 2:
„2. Nie wymagają zgłoszenia:
a) udział w konsultacjach publicznych lub wysłuchaniu publicznym dotyczących projektów, o których mowa w ust. 1
b) działania dotyczące projektów, o których mowa w ust. 1 podejmowane przez Radę Dialogu Społecznego oraz reprezentatywne organizacje pracodawców lub związków zawodowych
w rozumieniu ustawy z dnia 24 lipca 2015 r. o Radzie Dialogu Społecznego i innych instytucjach dialogu społecznego".
d) wymóg wskazania interesu przy dokonywanym zgłoszeniu
Zwracamy uwagę na niejasną przesłankę wskazywanego „interesu", który jak wynika z brzmienie przepisu, miałby być czymś innym, niż propozycjami rozwiązań, które również zgłaszający byłby zobowiązany wskazać. Czym, przykładowo, w zamiarze projektodawcy miałby być ten „interes" ? Dodatkowo zwracamy uwagę iż nie w każdej sytuacji zgłaszający będzie zabiegał o uwzględnienia określonych rozwiązań w projekcie. W niektórych sytuacjach wskazanie powyższego nie będzie możliwe.
e) zastawienie podmiotów finansujących
Wątpliwości budzi, co w intencji projektodawcy, wchodzi w zakres tego pojęcia. Zwracamy uwagę, iż chociażby w przypadku organizacji pracodawców, podmiotami finansującymi są członkowie, którzy opłacają składki, ale również organizacje te zaciągają pożyczki czy kredyty, realizują projekty współfinansowane ze środków unijnych. Co w takim zgłoszeniu podmiot zainteresowany zobowiązany byłby wskazać? Czy miałby na bieżąco, tj. każdego dnia analizować od jakiego członka składki już wpłynęła? Czemu powyższe miałoby służyć? Postulujemy rezygnację z tego wymogu lub ograniczenie go do obowiązku ujawniania np. na stronie internetowej listy członków danej organizacji.
f) obowiązek aktualizacji danych
Wątpliwości budzi, w jakim okresie po dokonanym zgłoszeniu takich aktualizacji należy dokonywać. Przykładowo, jeśli organizacja zgłosi zainteresowanie pracami nad projektem, prześle w następstwie tego uwagi czy też odbędzie określone spotkanie, a następnie przyjmie nowego członka, czy taką aktualizacje będzie zobowiązana dokonać ? Jaki okres po danej aktywności miałby podlegać aktualizacji?
g) rozpatrywanie zgłoszeń
Użycie w art. 30 ust. 10 oraz 11 pojęcia „rozpatrywanie zgłoszeń" sugeruje, iż dopiero pozytywne rozpatrzenie takiego zgłoszenia umożliwiać będzie podmiotowi dalsze działanie. Tym samym możliwe jest, ze podmiot do takiego działania nie zostanie dopuszczony. Przy braku jakichkolwiek dalszych regulacji dotyczących rozpatrywania zgłoszeń - powyższe budzi sprzeciw.
V. Zakaz zatrudnia osób pełniących funkcje publiczne
Trzyletni zakaz w zestawieniu z przewidzianymi sankcjami za jego złamanie, przy niedookreślonych pojęciach takich ja „branie udziału w wydawaniu decyzji" i bardzo szerokim katalogu stanowisk bądź funkcji objętych zakazem, budzi niepokój. Przedsiębiorcy mimo dobrej woli mogą nie mieć świadomości, iż w odniesieniu do zatrudnianej osoby, powyższe ograniczenie może mieć zastosowanie. Postulujemy, aby w przypadku, w którym przedsiębiorca odbierze od zatrudnianej osoby oświadczenie, iż nie ma do niej zastosowania ograniczenie,
o którym mowa w ustawie, odpowiedzialność przedsiębiorcy została wyłączona. Postulujemy również rozważenie skrócenia okresu objętego zakazem.
VI. Katalog osób objętych obowiązkiem składania oświadczeń majątkowych
Brak jest uzasadnienia do objęcia obowiązkiem składania oświadczeń majątkowych osób pełniących funkcję w spółkach prywatnych. Powyższe budzi istotne wątpliwości, w szczególności w zakresie celu, który przyświeca projektowi ustawy.
Nie jest zrozumiałe określone w art. 50 pkt 103 projektu ustawy zobowiązanie do składania oświadczeń majątkowych członków zarządów i rad nadzorczych towarzystw emerytalnych, którzy to w żadnym wypadku nie są osobami pełniącymi funkcje publiczne.
Zwracamy chociażby uwagę, iż funkcja członka rady nadzorczej wyraża się w działaniu w wewnętrznych strukturach osoby prawnej i tym samym podstawowy cel ustawy (tj. zapobieganie korupcji) nie będzie osiągnięty poprzez nałożenie obowiązku składania oświadczeń na członków rad nadzorczych - gdyż nie są oni eksponowani na ryzyko korupcji. Wykonywane przez nich funkcje nie mają charakteru władczego - nie wydają decyzji administracyjnych, orzeczeń, rozstrzygnięć kształtujących prawa i obowiązki osób trzecich, etc. - zatem co do zasady nie są oni podmiotami podatnymi na korupcję.
Uzasadnienie projektu ustawy nie odnosi się bezpośrednio do rozszerzenia katalogu „osób pełniących funkcje publiczne" o członków zarządów i członków organów nadzorczych towarzystw emerytalnych. Projektodawca zakwalifikował prawdopodobnie towarzystwa emerytalne jako „spółki działające z wykorzystaniem majątku publicznego". Taka swobodna kwalifikacja dokonana w oderwaniu od obowiązujących przepisów prawa, również tego projektowanego jest niezgodna z obowiązującym w tym zakresie porządkiem prawnym.
Pragniemy zwrócić uwagę, że w obecnym stanie prawnym (art. 41a ust. 1 ustawy o OFE) członkowie zarządów PTE składają oświadczenia majątkowe KNF, przy czym oświadczenia te są poufne i podlegają ochronie przewidzianej dla informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone", określonej w przepisach o ochronie informacji niejawnych.
Ponadto, zgodnie z art. 41a ust.5 ustawy o OFE, informacje zawarte w oświadczeniu o stanie majątkowym mogą być ujawnione, jeżeli osoba, która złożyła oświadczenie wyrazi pisemną zgodę na ich ujawnienie. Wobec powyższego, celem ustawodawcy było zapewnienie tajności informacji zawartych w takim oświadczeniu i nieuzasadniona wydaje się tak radykalna zmiana, powodująca, iż dane stanowiące tajemnicę prawnie chronioną, stają się publicznie dostępne.
Składanie oświadczeń majątkowych, zawierających ze swojej istoty dane o istotnej wrażliwości, które następnie są ujawniane do wiadomości publicznej, stanowi istotne ograniczenie konstytucyjnie zagwarantowanego prawa do prywatności. Art. 31 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje, iż ingerencja w prawa obywatela jest uzależniona od przesłanki konieczności. W tym przypadku wydaje się, iż konieczność taka nie zachodzi, gdyż członkowie zarządu powszechnych towarzystw emerytalnych składają już oświadczenia majątkowe, a jedyną różnicą jest kwestia ich jawności.
Projektodawca nie wykazał, że projektowane zmiany są niezbędne i proporcjonalne. W szczególności nie wykazał, że dotychczas stosowane środki okazały się niewystarczające, a katalog osób zobowiązanych do ujawniania majątku - zbyt wąski. Dodatkowo, projektowane podawanie oświadczeń majątkowych do publicznej wiadomości nie znajduje żadnego uzasadnienia, czyniąc szeroki i dotkliwy wyłom w prawie do prywatności osób obowiązanych.
Mając na względzie powyższe argumenty należy uznać, iż członkowie zarządów i rad nadzorczych PTE, jako osoby wybierane przez kapitał prywatny, stanowią inny rodzaj podmiotów niż osoby pełniące funkcje publiczne, finansowane bezpośrednio lub pośrednio przez budżet państwa lub budżety samorządów terytorialnych. Tym samym publiczne ujawnianie informacji o stanie majątkowym członków zarządu i rad nadzorczych powszechnych PTE nie znajduje uzasadnienia.
W związku z powyższym zwracamy się do Pana Ministra z prośbą o wykreślenie z projektu ustawy przepisu art. 50 pkt 103 oraz powiązanych z tym innych propozycji zapisów.
Zwracamy również uwagę, iż bardzo negatywne konsekwencje będzie też miało objęcie obowiązkiem składania oświadczeń majątkowych (art. 50 pkt 117) osób biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Wśród takich osób są nie tylko osoby decyzyjne w spółkach (np. kierownicy poszczególnych komórek organizacyjnych), ale także i osoby, których rolę można określić jako pomocniczą i szeregową.
Nałożenie na nich nowych obowiązków, obarczonych zresztą odpowiedzialnością karną, w niczym nie usprawni przebiegu postępowań, a wręcz można przewidywać, że część z tych osób, chociaż wyspecjalizowana w dotychczasowej pracy, będzie starała się unikać tego rodzaju zaangażowania, które w efekcie dla nich, na każdym etapie zawodowego życia, może nieść określone konsekwencje prawne.
Odbije się to na szybkości i jakości prowadzonych postępowań.
VII. Sygnaliści
Choć pozytywnie odnosimy się do instytucji sygnalizowania przestępstw, które w naszej ocenie jest bardzo istotnym elementem wspierającym zapobieganie nadużyciom i służy zarówno poszczególnym przedsiębiorstwom, jako mechanizm wczesnego ostrzegania umożliwiający ochronę reputacji firmy, jak i szerzej gospodarce, gwarantując równe zasady wszystkim jej uczestnikom, jednak do zaproponowanych przepisów mamy szereg uwag.
W szczególności uważamy, jak wskazaliśmy na wstępie opinii, iż złożoność prawna i społeczna instytucji ochrony sygnalisty, jej interdyscyplinarność wymaga wyłączenia tego zagadnienia do osobnego aktu prawnego.
Odnosząc się szczegółowo do zaproponowanych rozwiązań, zastrzeżenia budzą następujące rozwiązania:
a) zakres podmiotów, które mogą ubiegać się o status sygnalisty
W świetle art. 66 ust. 5 pkt 1) zgłaszający powinien wykazać, że jest pracownikiem lub osobą zatrudnioną na innej podstawie niż umowa o pracę, a informacje dotyczą jego pracodawcy, jego przełożonego lub innego pracownika zatrudnionego u tego samego pracodawcy.
Regulacja budzi szereg wątpliwości. Po pierwsze, co oznacza pojęcie „osoba zatrudniona". Pojęcie to nie jest powszechnie zdefiniowanej, a jest doprecyzowywane dla potrzeb poszczególnych aktów prawnych. Po drugie, w projektowanym przepisie jest mowa o pracownikach albo osobach zatrudnionych na podstawie innej niż umowa o pracę. Być może autorzy mieli na myśli osoby zatrudnione w ramach stosunku pracy, ale na innej podstawie niż umowa, czyli powołanie, wybór, mianowanie. Taki wniosek uzasadnia stwierdzenie, iż informacje mają dotyczyć pracodawcy, jego przełożonego lub innego pracownika - wciąż posługujemy się pojęciami charakterystycznymi dla stosunku pracy. Należałoby to jednak jednoznacznie przesądzić już w tym przepisie poprzez posłużenie się wyłącznie pojęciem „pracownika", bez wprowadzania innej osoby zatrudnionej na innej podstawie niż umowa o pracę.
b) zakres informacji
Kolejną istotną wadą omawianego przepisu jest brak wskazania, iż status sygnalisty wiąże się z przekazaniem informacji dotyczących jego pracodawcy (tak jak doprecyzowano to w pkt 3). Zapewne wynika to z przeoczenia, ale ma zasadnicze znaczenie dla zakresu zastosowania regulacji i skutków jakie będą ponosić pracodawcy.
Powyższe uwagi odnośnie zakresu pojęć pracownika i osoby zatrudnionej na innej podstawie niż umowa o pracę maja odpowiednie zastosowanie do art. 66 ust. 5 pkt 2. W tym przepisie również nie ma potrzeby odwoływania się do „innej osoby" skoro poruszamy się w obszarze pracodawcy i stosunku pracy.
c) pojęcie przedsiębiorcy
Art. 66 ust. 5 pkt 3) odnosi się do pojęcia przedsiębiorcy. Brakuje jednak doprecyzowania co ustawodawca rozumie przez to pojęcie.
a) pytanie o stosunek regulacji art. 66 ust. 5 do definicji sygnalisty z art. 2 pkt 15), w którym mowa jest, iż sygnalistą jest osoba fizyczna lub przedsiębiorca (...) zgłaszająca informacje o możliwości popełnienia przestępstwa przez podmiot, z którym jest związana umową o pracę lub innym stosunkiem umownym (...) Uważamy, iż pojęcie sygnalisty i pojęcie osoby, która może mieć nadany status sygnalisty są rozbieżne.
b) Jednocześnie należy mieć na uwadze, iż w art. 68 pojawia się nowa kategoria osób, tj. „osoba fizyczna wykonująca zawód we własnym imieniu i na własny rachunek" .
d) szczególna ochrona osoby, której nadano status sygnalisty
Projekt ustawy przewiduje wyjątkowo silną ochronę sygnalisty. Bez zgody prokuratora pracodawca nie może rozwiązać umowy o pracę, czy zmienić warunków umowy o pracę na mniej korzystne.
Powyższe oznacza, iż nawet w przypadku zawinionej utraty uprawnień przez pracownika, czy popełnienia przestępstwa uniemożliwiającego dalszą współpracę pracodawca musi czekać na zgodę prokuratora. Warto zaznaczyć, iż pracodawca ma na rozwiązanie umowy bez wypowiedzenia z winy pracownika (art. 52 K.p.) tylko 1 miesiąc od uzyskania przez pracodawcę wiadomości o okoliczności uzasadniającej rozwiązanie umowy. Jednocześnie na odpowiedz Prokuratora może czekać do 30 dni.
Odwołanie się w projekcie do warunków umowy o pracę oznacza w praktyce zablokowanie pracodawcom wprowadzania w stosunku do sygnalistów zmian, które miałyby zastosowanie do całej załogi, np. w przypadku zmiany regulaminu wynagradzania, a przy których pracodawca nie może mieć pewności czy mają one niekorzystny charakter (przejście na produkcji z wynagrodzenia ustalanego w oparciu o stawkę godzinową na system akordowy).
W umowie o pracę bowiem powinno zaistnieć odwołanie do postanowień regulaminu wynagradzania o ile takie obowiązuje u danego pracodawcy.
Wątpliwości budzi również objęcie ochroną (statusem sygnalisty) kontrahentów przedsiębiorcy, którego naruszenie jest zgłaszane. Projekt przewiduje, że poza pracownikiem i stałym współpracownikiem, status sygnalisty może być nadany przedsiębiorcy związanemu stosunkiem umownym z podmiotem, którego dotyczą informacje. W praktyce oznacza to, że status sygnalisty może uzyskać również osoba prawna lub jednostka organizacyjna, co wydaje się wątpliwe z perspektywy intencji projektodawcy. W zakresie skutków istotne jest bowiem, że taki podmiot również korzystałby z ochrony stosunku umownego. Taki zakres ingerencji wydaje się zbyt daleko idący w relacjach obustronnie profesjonalnych i nieuzasadniony z perspektywy ochrony słabszej strony stosunku prawnego.
Przepis stanowi ponadto, że zakazy rozwiązywania i zmiany umowy zawartej z sygnalistą obowiązują przez okres 1 roku od daty umorzenia postępowania albo zakończenia prawomocnym orzeczeniem postępowania karnego wszczętego przeciwko sprawcy przestępstwa. Takie rozwiązanie legislacyjne może być dla przedsiębiorcy bardzo niekorzystne. Przyczyny umorzenia postępowania mogą być różnorodne (np. gdy czynu nie popełniono, czyn nie zawiera znamion czynu zabronionego, postępowanie karne co do tego samego czynu tej samej osoby zostało prawomocnie zakończone - art. 17 § 1 Kodeksu postępowania karnego). Może zatem okazać się, że postępowanie przygotowawcze umorzono z uwagi na fakt, iż podejrzany nie popełnił zarzucanego mu przestępstwa lub popełniony czyn nie zawierał znamion czynu zabronionego (art. 17 § 1 ust. 1) i 2) Kodeksu postępowania karnego, a mimo to przedsiębiorca będzie objęty jeszcze rocznym zakazem rozwiązania z nim umowy bądź jej zmiany. O czasie trwania postępowań sądowych do prawomocnego rozstrzygnięcia - nie wspominamy.
Przepis określa również, że sygnaliście, z którym rozwiązano bądź zmieniono umowę bez zgody prokuratora przysługuje: w przypadku umowy o pracę - odszkodowanie od pracodawcy w wysokości dwukrotności wynagrodzenia rocznego pobieranego przez sygnalistę na ostatnio zajmowanym stanowisku; w przypadku innej umowy - odszkodowanie od strony rozwiązującej/zmieniającej w wysokości całkowitej kwoty płatności należnej sygnaliście określonej w treści umowy i niezapłaconej do dnia rozwiązania umowy. W pierwszym przypadku może powstać wątpliwość czy wysokość wynagrodzenia, ustalona na dwukrotność wynagrodzenia rocznego, czyli 24-krotność wynagrodzenia miesięcznego, nie jest zbyt wygórowana. Na gruncie Kodeksu pracy pracownik odwołujący się od niezgodnego z prawem rozwiązania umowy o pracę może domagać się odszkodowania w maksymalnej wysokości trzymiesięcznego wynagrodzenia lub za cały czas pozostawania bez pracy. Proponowana wysokość odszkodowania jest zatem niewspółmierna do najwyższych kwot określonych przepisami prawa pracy.
Projekt nie zawiera żadnych mechanizmów chroniących przedsiębiorcę przed pomówieniami ze strony kontrahenta lub pracownika, jednocześnie zapewniając niemal nieograniczoną i nieproporcjonalną ochronę sygnalistom. Przepisy nie przewidują również żadnej sankcji za bezpodstawne zgłaszanie podejrzenia popełnienia przestępstwa. Mogą zdarzyć się sytuacje, w których będzie z różnych pobudek dochodziło do nadużycia instytucji sygnalisty, zaś przedsiębiorca będzie na straconej pozycji nie móc się przed fałszywymi oskarżeniami bronić. Należy przy tym podkreślić, że inne grupy „sygnalistów", pozbawione są ochrony stosunku pracy/współpracy a nawet podlegają sankcjom z art. 234 i 238 kk za fałszywe oskarżenie czy też fałszywe zgłoszenie. Relacja proponowanych przepisów do kodeksu karnego nie tylko nie jest jasna, co jest całkowicie pominięta przez ustawodawcę.
Podsumowując powyższe, w opinii Lewiatana zaproponowane w projekcie regulacje w omawianym zakresie, mogą prowadzić do wypaczenia idei sygnalistów i rodzić bardzo poważne konsekwencje dla przedsiębiorców, a także godzić w zaufanie społeczne, zasady współżycia społecznego oraz swobodę prowadzenia działalności gospodarczej.
Z uwagi na powyższe apelujemy o wycofanie z projektu regulacji dotyczących sygnalistów i poświęcenie temu zagadnieniu odrębnego procesu legislacyjnego.
VIII. Polityki antykorupcyjne
Po wejściu w życie projektowanej ustawy każdy przedsiębiorca będący co najmniej średnim przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej będzie miał obowiązek stosowania wewnętrznych procedur antykorupcyjnych. Wśród działań, jakie mogą być w tym celu podjęte ustawodawca wymienia: zapoznanie pracowników z zasadami odpowiedzialności karnej za przestępstwa, umieszczanie odpowiednich klauzul umownych, opracowanie kodeksu etycznego przedsiębiorstwa, określenie wewnętrznej procedury otrzymywania prezentów i innych korzyści przez pracowników, a także procedur informowania właściwych organów przedsiębiorcy o propozycjach korupcyjnych.
Procedury te mają zapobiegać popełnianiu określonych przestępstw. Jeśli osobie działającej w imieniu lub na rzecz przedsiębiorcy zostaną postawione zarzuty popełnienia któregoś z tych przestępstw, Szef Centralnego Biura Antykorupcyjnego rozpoczyna kontrolę tego przedsiębiorcy w zakresie stosowania procedur antykorupcyjnych. Kontrola ta może skutkować nałożeniem kary pieniężnej w wysokości od 10 tysięcy do 10 milionów złotych. Co więcej, kara zostanie nałożona nie tylko w przypadku gdy procedury nie były stosowane, ale również gdy zdaniem CBA były one pozorne lub co budzi największe obawy - nieskuteczne. Przy tak określonej przesłance wydaje się niemożliwym, aby procedury uznane zostały za skuteczne przy postawieniu osobie działającej w imieniu i na rzecz przedsiębiorcy, zarzutu. Tym samym projektowany przepis sprowadza się do tego, że kara może być nałożona i zapewne będzie, zawsze, gdy zarzut został postawiony, nawet gdy wdrożone procedury były wzorcowe.
Mimo zachowania należytej staranności ze strony firmy mogą zdarzyć się sytuacje, w których działanie jednej osoby będzie skutkowało nałożeniem kary pieniężnej, mogącej grozić zamknięciem przedsiębiorstwa. Podkreślamy, iż konstrukcja kar zakłada przede wszystkim dużą uznaniowość ze strony organów państwa, zaś karze podlega nie samo przestępstwo lecz brak procedur lub ich nieskuteczność. To funkcjonariusze CBA będą oceniać, czy procedury były skuteczne, a jak wskazano powyżej, trudno wyobrazić sobie sytuację, w której przy podstawieniu zarzutów, zostanie uznane, że procedury skuteczne były. Uzależnienie odpowiedzialności karnej od skuteczności danego postanowienia regulaminu poddaje w wątpliwość konstrukcję logiczną leżącą u podstaw takiej sankcji. W tym kontekście można zadać pytanie: czy każe się ustawodawcę za brak skuteczności/ nieprzestrzeganie przepisów?
Dodatkowo nasze wątpliwości budzi również fakt, że czynem podlegającym sankcji nie jest sama korupcja, ale brak stosownych procedur antykorupcyjnych lub ich pozorność czy nieskuteczność.
Zwracamy również uwagę, iż wymóg podpisania kodeksu etycznego przez każdego pracownika, współpracownika i kontrahenta firmy będzie bardzo dużym obciążeniem biurokratycznym i będzie trudny do realizacji. Przy dużej skali działalności i różnych zmieniających się kontrahentach (czasem zatrudnianych jednorazowo i na zlecenia o małej wartości) realizacja tego obowiązku będzie angażować znaczące zasoby firm. Proponujemy usunięcie tego przepisu i zastąpienie przepisem, zgodnie z którym, przedsiębiorca powinien informować, że podpisując daną umowę pracownik, współpracownik lub kontrahent akceptują postanowienia kodeksu etycznego przedsiębiorcy.
Konieczne jest również umożliwienie dokonania akceptacji postanowień kodeksu w drodze elektronicznej.
Postulujemy ograniczenie odpowiedzialności jedynie do sytuacji, w których przedsiębiorca nie stosuje wewnętrznych procedur antykorupcyjnych lub co najmniej o usunięcie przesłanki nieskuteczności z katalogu art. 87 oraz uzależnienie odpowiedzialności od prawomocnego skazania osoby działającej w imieniu lub na rzecz przedsiębiorcy za przestępstwo określone w Projekcie.
Projektodawca nie zawarł w Projekcie regulacji dotyczącej przedawnienia karalności przedsiębiorcy za niestosowanie wewnętrznych procedur korupcyjnych bądź ich nieskuteczność oraz przedawnienia wykonania kary nakładanej zgodnie z art. 85. Ustalenie przedawnienia karalności i wykonania kary jest fundamentalną zasadą prawa materialnego, która powinna być stosowana do administracyjnych kar pieniężnych. Brak regulacji w tym zakresie skutkowałby przyjęciem, iż projektowana odpowiedzialność administracyjna przedsiębiorców nie ma żadnego ograniczenia w czasie i w związku z tym ma charakter bardziej restrykcyjny niż odpowiedzialność karna.
IX. Zamówienia publiczne
Zdecydowany przeciw budzi również dublowanie kar za brak polityki antykorupcyjnych w ten sposób, iż poza karą finansową, podmiot taki na okres 5 lat miałby zostać wykluczony z zamówień publicznych.
Dodatkowo, sprzeciw budzi również fakt, iż projektodawca w przypadku postawienia zarzutu przekupstwa osobie, która w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego brała udział w imieniu i na rzecz wykonawcy, umożliwia rozwiązanie umowy przez zamawiającego bez obowiązku zapłaty za wykonane części umowy. Taka konstrukcja przepisu stoi w sprzeczności chociażby z fundamentalną zasadą domniemania niewinności (art. 5 § 1 kpk, art. 42 ust. 3 Konstytucji RP, art. 6 ust. 2 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności). W naszej ocenie sam fakt przedstawienia zarzutu nie może skutkować rozwiązaniem umowy i to jeszcze z pozbawieniem wykonawcy prawa do żądania wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy.
