Projekt ustawy o jawności życia publicznego - uwagi

2018-01-30

W związku z pracami na etapie Komitetu Stałego Rady Ministrów, nad projektem ustawy o jawności życia publicznego, Konfederacja Lewiatan w pierwszej kolejności zwraca uwagę, iż mimo obowiązywania  przepisów ustawy o organizacjach pracodawców jednoznacznie zobowiązujących Projektodawcę do przekazania Projektu, o którym mowa, do konsultacji reprezentatywnym organizacjom pracodawców, obowiązek ten został zaniechany.

W kontekście materii, którą obejmuje Projekt budzi to szczególne zaniepokojenie i sprzeciw.

Niezależnie jednak od powyższego, z uwagi na wagę Projektu, poniżej przedstawiamy siedem podstawowych obszarów, w których zidentyfikowane zostały największe wątpliwości w odniesieniu do proponowanych przepisów. 

I.                    Zakres regulacji

Zwracamy uwagę na bardzo szeroki zakres materii, który ma zostać objęty projektowaną regulacją.
W opinii Lewiatana tak newralgiczne oraz niepowiązane ze sobą  kwestie jak dostęp do informacji publicznych, działania lobbingowe, polityki antykorupcyjne czy instytucja sygnalistów winne być wyłączone do oddzielnych regulacji.

II.                  Definicja spółki zobowiązanej i nakładane na nią obowiązki

W ocenie Konfederacji Lewiatan wskazane jest utrzymanie zasady, iż podmiot gospodarczy, w którym partner niepubliczny posiada więcej niż 50 % udziałów lub akcji, winien być traktowany konsekwentnie jako podmiot prywatny.

W omawianej regulacji zaś obowiązkami wynikającymi z ustawy dotyczącymi jawności objęte są spółki prawa handlowego, w których udział Skarbu Państwa, jednostek samorządu terytorialnego, czy państwowej lub samorządowej osoby prawnej stanowi co najmniej jedynie 20% kapitału  zakładowego lub 20 % liczby akcji. Tym samym spółki, które prywatni partnerzy zawiązali na dotychczasowych zasadach - przepisach prawa obowiązujących w chwili ich powstania - z podmiotami publicznymi, w tym jednostkami samorządu terytorialnego stają się podmiotami zobowiązanymi.

Dodatkowo, co kluczowe,  projektodawca z osób zasiadających w zarządzie takiego podmiotu zobowiązanego czyni osoby pełniące funkcje publiczne. Osoby takie mają objąć ograniczenia w postaci zakazu zasiadania we władzach jakichkolwiek innych spółek prawa handlowego, prowadzenia działalności gospodarczej na własnych rachunek czy wspólnie z innymi osobami czy też posiadania więcej niż 10 % akcji czy udziałów w jakiejkolwiek spółce. Projektodawca w żaden sposób nie uzasadnia wprowadzania takich regulacji. Postulujemy wykreślenie osób zasiadających w zarządzie podmiotu zobowiązanego z wykazu osób pełniących funkcje publiczne lub podniesienie progu udziału szeroko rozumianego Skarbu Państwa dla uznania podmiotu za podmiot zobowiązany do poziomu przekraczającego 50%

III.                Tajemnica przedsiębiorstwa:

Wyłączenie wprowadzone w art. 8 ust. 2 pkt 4, 5 i 6 oznacza, iż informacje z akt postępowań administracyjnych prowadzonych na podstawie wskazanych w przepisie ustaw (katalog bardzo szeroki) mają podlegać udostępnieniu w całości, bez ograniczenia ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). W licznych postępowaniach administracyjnych przedsiębiorcy są zobowiązywani do udostępniania informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Są to informacje chronione przez przedsiębiorców, nieudostępniane publicznie, udzielane organom administracji jedynie na potrzeby prowadzonego postępowania.

Przykładowo:

- branża farmaceutyczna - zgodnie z obowiązującymi przepisami wnioskodawca w postępowaniu refundacyjnym przedstawia cenę, która w jego opinii jest najkorzystniejsza (biorąc pod uwagę aspekty ekonomiczne, możliwości płatnika publicznego, a także cenę na innych rynkach). Kwestia ta następnie podlega negocjowaniu z Komisją Ekonomiczną w toku postępowania i dopiero ostateczne ustalenia są wiążące dla stron i są oficjalną ceną za produkt. Kwestia negocjacji ceny i przedstawiania oferty w tym zakresie jest jednym z istotnych czynników budowania przewagi konkurencyjnej i stanowi jeden z istotniejszych elementów całego postępowania.

- nadawcy radiowi, telewizyjni - na potrzeby postępowania o udzielenie koncesji nadawca przekazuje do KRRiT szereg informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa np. stosowane lub planowane rozwiązania techniczne/technologiczne, warunki najmu pojemności satelitarnej, koszty i przychody z tytułu nadawania, założenia programu telewizyjnego; 

- instytucje finansowe - w postępowaniu przed Komisją Nadzoru Finansowego np. przy zgodzie na zmianę statutu czy zlecanie na zewnątrz usług bankowych,  pojawiają się informacje o charakterze strategicznym czy gospodarczym mające znaczenie z perspektywy konkurencji pomiędzy instytucjami. Występując z wnioskiem o zgodę na uzupełnienie Statutu o jakiś nowy produkt czy usługę bank musi przesłać pełną dokumentacje dotycząca założeń i procesów, jakie mają towarzyszyć wprowadzeniu produktu czy usługi. Taki materiał jest często wynikiem długich analiz i ogromnych nakładów. Udostępnianie go swobodnie dowolnej osobie nie ma uzasadnienia.

Powyższe przykłady obrazują, iż niedopuszczalne,  ale i nieuzasadnione celem ustawy jest,  by taka kategoria informacji podlegała ujawnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej. W szczególności, że obecnie istnieją regulacje prawne gwarantujące przedsiębiorcy prawo do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu administracyjnym w sposób szczególny, nawet w stosunku do pozostałych stron postępowania administracyjnego, przewidujące prawo do ograniczenia prawa wglądu do takich dokumentów pozostałym stronom postępowania (zob. np. art. 69-71 Ustawy OKiK).

Projektowany przepis prowadzi w rezultacie do istotnego naruszenia interesów i podstawowych praw przysługujących przedsiębiorcom. Udostępnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa może wyrządzić przedsiębiorcy poważną szkodę i nie bez powodu zgodnie z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ujawnienie takich informacji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo, ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje, że traci ona przymiot takiej tajemnicy i z ochrony jaką daje kwalifikacja informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa,  w żadnym innym aspekcie korzystać już nie może.

 

IV.               Lobbing

a)      Zdecydowany sprzeciw i niepokój budzi ewolucja jaką w kolejnych wersjach projektu przeszły przepisy dotyczące konsultowania aktów prawnych. W opiniowanej wersji projektodawcy nie będą zobowiązani do prowadzenia takich konsultacji. Ustawowe określnie, iż konsultowania projektów aktów prawnych jest zależne od woli projektodawcy a nie stanowi zasady, od której ewentualnie można określić wyjątki, budzi niezrozumienie środowiska, które od lat aktywnie w procesach opiniowania projektów uczestniczy. Zdecydowanie postulujemy wprowadzenie konsultacji publicznych jako zasady przy każdym projekcie (również poselskim)  z ustawowym terminem na konsultacje, nie krótszym niż 30 dni z możliwością w szczególnych przypadkach, skrócenia do 21 dni. 

b)     Również sprzeciw i niezrozumienie budzi fakt sprawdzania w procesie legislacyjnym podmiotów takich jak związki zawodowe, organizacje pracodawców lub inne organizacje społeczne do roli zawodowych lobbystów, z którymi to zrównane zostały wszelki prawa i obowiązki.

c)      Wątpliwości budzi również, co w intencji projektodawcy, wchodzi w zakres określenie „ wykaz podmiotów finansujących" które przy każdym zainteresowaniu pracami nad projektem winne wykazywać między innymi organizacje pracodawców. W przypadku organizacji pracodawców, podmiotami finansującymi są członkowie, którzy opłacają składki, ale również organizacje te zaciągają pożyczki czy kredyty, realizują projekty współfinansowane ze środków unijnych. Co w takim zgłoszeniu podmiot zainteresowany zobowiązany byłby wskazać? Czy miałby na bieżąco, tj.  każdego dnia analizować od jakiego członka składki już wpłynęła? Czemu powyższe miałoby służyć? Postulujemy rezygnację z tego wymogu lub ograniczenie go do obowiązku ujawniania np. na stronie internetowej listy członków danej organizacji.

 

V.                 Katalog osób objętych obowiązkiem składania oświadczeń majątkowych

Brak jest uzasadnienia do objęcia obowiązkiem składania jawnych oświadczeń majątkowych osób pełniących funkcję w spółkach prywatnych. Powyższe budzi istotne wątpliwości, w szczególności w zakresie celu, który przyświeca projektowi ustawy a w szczególności w świetle faktu, iż w ostatniej wersji projektu wyłączona została jawność oświadczeń majątkowych chociażby osób zasiadających we władzach spółek Skarbu Państwa, a pozostawiona jawność oświadczeń władz podmiotów, które w żadnym wypadku nie są osobami pełniącymi funkcje publiczne i nie dysponują żadnym majątkiem publicznym.

 

VI.                 Sygnaliści

Choć pozytywnie odnosimy się do instytucji sygnalizowania przestępstw, które w naszej ocenie jest bardzo istotnym elementem wspierającym zapobieganie nadużyciom i służy zarówno poszczególnym przedsiębiorstwom, jako mechanizm wczesnego ostrzegania umożliwiający ochronę reputacji firmy, jak i szerzej gospodarce, gwarantując równe zasady wszystkim jej uczestnikom, jednak do zaproponowanych przepisów mamy szereg uwag.

W szczególności uważamy, jak wskazaliśmy na wstępie opinii, iż złożoność prawna i społeczna instytucji ochrony sygnalisty, jej interdyscyplinarność wymaga wyłączenia tego zagadnienia do osobnego aktu prawnego.

Odnosząc się hasłowo do zaproponowanych rozwiązań, zastrzeżenia budzą następujące rozwiązania:

 

a)      Zdecydowany sprzeciw budzi objęcie ochroną (statusem sygnalisty) również kontrahentów przedsiębiorcy, którego naruszenie jest zgłaszane. Projekt przewiduje, że poza pracownikiem i stałym współpracownikiem, status sygnalisty może być nadany przedsiębiorcy związanemu stosunkiem umownym z podmiotem, którego dotyczą informacje. W praktyce oznacza to, że status sygnalisty może uzyskać również osoba prawna lub jednostka organizacyjna, co wydaje się nie być uzasadnione. W zakresie skutków istotne jest bowiem, że taki podmiot również korzystałby z ochrony stosunku umownego. Taki zakres ingerencji wydaje się zbyt daleko idący w relacjach obustronnie profesjonalnych i nieuzasadniony z perspektywy ochrony słabszej strony stosunku prawnego. 

 

b)     Projekt ustawy przewiduje wyjątkowo silną ochronę sygnalisty. Bez zgody prokuratora pracodawca nie może rozwiązać umowy o pracę, czy zmienić warunków umowy o pracę na mniej korzystne.

Powyższe oznacza, iż nawet w przypadku zawinionej utraty uprawnień przez pracownika, czy popełnienia przestępstwa uniemożliwiającego dalszą współpracę pracodawca musi czekać na zgodę prokuratora. Warto zaznaczyć, iż pracodawca ma na rozwiązanie umowy bez wypowiedzenia z winy pracownika (art. 52 K.p.) tylko 1 miesiąc od uzyskania przez pracodawcę wiadomości o okoliczności uzasadniającej rozwiązanie umowy. Jednocześnie na odpowiedz Prokuratora może czekać do 30 dni.  Powyższego nie rozwiązuje wprowadzona w najnowszej wersji regulacja, zgodnie z którą złożenie wniosku do prokuratora przerywa bieg terminów w postępowaniu dyscyplinarnym. 

 

c)      Zwracamy również uwagę, iż odwołanie się w projekcie do warunków umowy o pracę oznacza w praktyce zablokowanie pracodawcom wprowadzania w stosunku do sygnalistów zmian, które miałyby zastosowanie do całej załogi, np. w przypadku zmiany regulaminu wynagradzania, a przy których pracodawca nie może mieć pewności czy mają one niekorzystny charakter (przejście na produkcji z wynagrodzenia ustalanego w oparciu o stawkę godzinową na system akordowy).

W umowie o pracę bowiem powinno zaistnieć odwołanie do postanowień regulaminu wynagradzania o ile takie obowiązuje u danego pracodawcy

 

d)      Przepis określa również,  że sygnaliście, z którym rozwiązano bądź zmieniono umowę bez zgody prokuratora przysługuje: w przypadku umowy o pracę - odszkodowanie od pracodawcy w wysokości dwukrotności wynagrodzenia rocznego pobieranego przez sygnalistę na ostatnio zajmowanym stanowisku; w przypadku innej umowy - odszkodowanie od strony rozwiązującej/zmieniającej w wysokości całkowitej kwoty płatności należnej sygnaliście określonej w treści umowy i niezapłaconej do dnia rozwiązania umowy. W pierwszym przypadku może powstać wątpliwość czy wysokość wynagrodzenia, ustalona na dwukrotność wynagrodzenia rocznego, czyli 24-krotność wynagrodzenia miesięcznego, nie jest zbyt wygórowana. Na gruncie Kodeksu pracy pracownik odwołujący się od niezgodnego z prawem rozwiązania umowy o pracę może domagać się odszkodowania w maksymalnej wysokości trzymiesięcznego wynagrodzenia lub za cały czas pozostawania bez pracy. Proponowana wysokość odszkodowania jest zatem niewspółmierna do najwyższych kwot określonych przepisami prawa pracy.

 

e)      Projekt nie zawiera również żadnych mechanizmów chroniących przedsiębiorcę przed pomówieniami ze strony kontrahenta lub pracownika, jednocześnie zapewniając niemal nieograniczoną i nieproporcjonalną ochronę sygnalistom. Przepisy nie przewidują również żadnej sankcji za bezpodstawne zgłaszanie podejrzenia popełnienia przestępstwa. Mogą zdarzyć się sytuacje, w których będzie z różnych pobudek dochodziło do nadużycia instytucji sygnalisty, zaś przedsiębiorca będzie na straconej pozycji nie móc się przed fałszywymi oskarżeniami bronić. Należy przy tym podkreślić, że inne grupy „sygnalistów", pozbawione są ochrony stosunku pracy/współpracy a nawet podlegają sankcjom z art. 234 i 238 kk za fałszywe oskarżenie czy też fałszywe zgłoszenie. Relacja proponowanych przepisów do kodeksu karnego nie tylko nie jest jasna, co jest całkowicie pominięta przez ustawodawcę.

 

Poza powyższymi grupami zagadnień, wątpliwości budzi również sposób konstruowania omawianych przepisów i terminologia w nich stosowana. Przykładowo projektodawca posługuje się pojęciem „osoba zatrudniona na innej podstawie niż umowa o pracę" nie definiując jednocześnie tego pojęcia. Tymczasem pojęcie „osoba zatrudniona" nie jest powszechnie zdefiniowane, a jest doprecyzowywane dla potrzeb poszczególnych aktów prawnych. Dodatkowo, w projektowanym przepisie jest mowa zarówno o pracownikach oraz o  osobach zatrudnionych na podstawie innej niż umowa o pracę. Być może autorzy mieli na myśli osoby zatrudnione w ramach stosunku pracy, ale na innej podstawie niż umowa, czyli powołanie, wybór, mianowanie. Taki wniosek uzasadnia stwierdzenie, iż informacje mają dotyczyć pracodawcy, jego przełożonego lub innego pracownika - wciąż posługujemy się pojęciami charakterystycznymi dla stosunku pracy. Należałoby to jednak jednoznacznie przesądzić już w tym przepisie poprzez posłużenie się wyłącznie pojęciem „pracownika", bez wprowadzania innej osoby zatrudnionej na innej podstawie niż umowa o pracę. 

 

Tego typu wątpliwości interpretacyjnych jest znacznie więcej.

Podsumowując, w opinii Lewiatana zaproponowane w projekcie regulacje w omawianym zakresie,  mogą  prowadzić do wypaczenia idei sygnalistów i rodzić bardzo poważne konsekwencje dla przedsiębiorców, a także godzić w zaufanie społeczne, zasady współżycia społecznego oraz swobodę prowadzenia działalności gospodarczej.

Z uwagi na powyższe apelujemy o  wycofanie z projektu regulacji dotyczących sygnalistów i poświęcenie temu zagadnieniu odrębnego procesu legislacyjnego.

  

VI.               Polityki antykorupcyjne

a)      Po wejściu w życie projektowanej ustawy każdy przedsiębiorca będący co najmniej średnim przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej będzie miał obowiązek stosowania wewnętrznych procedur antykorupcyjnych. Wśród działań, jakie mogą być w tym celu podjęte ustawodawca wymienia: zapoznanie pracowników z zasadami odpowiedzialności karnej za przestępstwa, umieszczanie odpowiednich klauzul umownych, opracowanie kodeksu etycznego przedsiębiorstwa, określenie wewnętrznej procedury otrzymywania prezentów i innych korzyści przez pracowników, a także procedur informowania właściwych organów przedsiębiorcy o propozycjach korupcyjnych. 

Procedury te mają zapobiegać popełnianiu określonych przestępstw. Jeśli osobie działającej w imieniu lub na rzecz przedsiębiorcy zostaną postawione zarzuty popełnienia któregoś z tych przestępstw, Szef Centralnego Biura Antykorupcyjnego rozpoczyna kontrolę tego przedsiębiorcy w zakresie stosowania procedur antykorupcyjnych. Kontrola ta może skutkować nałożeniem kary pieniężnej w wysokości od 10 tysięcy do 10 milionów złotych. Co więcej, kara zostanie nałożona nie tylko w przypadku gdy procedury nie były stosowane, ale również gdy zdaniem CBA były one pozorne lub co budzi największe obawy - nieskuteczne. Przy tak określonej przesłance wydaje się niemożliwym, aby procedury uznane zostały za skuteczne przy postawieniu osobie działającej w imieniu i na rzecz przedsiębiorcy, zarzutu. Tym samym projektowany przepis sprowadza się do tego, że kara może być nałożona i zapewne będzie, zawsze, gdy zarzut został postawiony, nawet gdy wdrożone procedury były wzorcowe. 

Mimo zachowania należytej staranności ze strony firmy mogą zdarzyć się sytuacje, w których działanie jednej osoby będzie skutkowało nałożeniem kary pieniężnej, mogącej grozić zamknięciem przedsiębiorstwa. Podkreślamy, iż konstrukcja kar zakłada przede wszystkim dużą uznaniowość ze strony organów państwa, zaś karze podlega nie samo przestępstwo lecz brak procedur lub ich nieskuteczność. To funkcjonariusze CBA będą oceniać, czy procedury były skuteczne, a jak wskazano powyżej, trudno wyobrazić sobie sytuację, w której przy podstawieniu zarzutów, zostanie uznane, że procedury skuteczne były.  Uzależnienie odpowiedzialności karnej od skuteczności danego postanowienia regulaminu poddaje w wątpliwość konstrukcję logiczną leżącą u podstaw takiej sankcji. W tym kontekście można zadać pytanie: czy każe się ustawodawcę za brak skuteczności/ nieprzestrzeganie przepisów?

b)      Dodatkowo nasze wątpliwości budzi również fakt, że czynem podlegającym sankcji nie jest sama korupcja, ale brak stosownych procedur antykorupcyjnych lub ich pozorność czy nieskuteczność.

c)      Zwracamy również uwagę, iż wymóg podpisania kodeksu antykorupcyjnego przez każdego pracownika, współpracownika i inny podmiot gospodarczy działający na rzecz przedsiębiorcy (osobną kwestia jest to, co należy rozumieć pod pojęciem „podmiot gospodarczy działający na rzecz przedsiębiorcy")  będzie bardzo dużym obciążeniem biurokratycznym i będzie trudny do realizacji. Przy dużej skali działalności i różnych zmieniających się kontrahentach (czasem zatrudnianych jednorazowo i na zlecenia o małej wartości) realizacja tego obowiązku będzie angażować znaczące zasoby firm.  Proponujemy usunięcie tego przepisu i zastąpienie  przepisem, zgodnie z którym, przedsiębiorca powinien informować, że podpisując daną umowę pracownik, współpracownik lub kontrahent akceptują postanowienia kodeksu antykorupcyjnego  przedsiębiorcy.

d)      Konieczne jest również umożliwienie dokonania akceptacji postanowień kodeksu w drodze elektronicznej.

e)      Postulujemy ograniczenie odpowiedzialności jedynie do sytuacji, w których przedsiębiorca nie stosuje wewnętrznych procedur antykorupcyjnych lub co najmniej o usunięcie przesłanki nieskuteczności z katalogu art. 77 oraz uzależnienie odpowiedzialności od prawomocnego skazania osoby działającej w imieniu lub na rzecz przedsiębiorcy za przestępstwo określone w Projekcie.

f)       Projektodawca nie zawarł również w Projekcie regulacji dotyczącej przedawnienia karalności przedsiębiorcy za niestosowanie wewnętrznych procedur korupcyjnych bądź ich nieskuteczność oraz przedawnienia wykonania kary nakładanej zgodnie z art. 77. Ustalenie przedawnienia karalności i wykonania kary jest fundamentalną zasadą prawa materialnego, która powinna być stosowana do administracyjnych kar pieniężnych. Brak regulacji w tym zakresie skutkowałby przyjęciem, iż projektowana odpowiedzialność administracyjna przedsiębiorców nie ma żadnego ograniczenia w czasie i w związku z tym ma charakter bardziej restrykcyjny niż odpowiedzialność karna.

g)      Postulujemy również aby wskazany przez ustawodawcę podmiot zobowiązany był do wydania wytycznych, które posłużą przedsiębiorcom za przewodnik w wykonywaniu nakładanych na nich obowiązków. Niedookreśloność przepisów bowiem i uznaniowość karania, w zestawieniu z trzema rodzajami sankcji nakładanymi równolegle na przedsiębiorców (kara finansowa, zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne przez okres 5 lat oraz możliwość rozwiązania przez Zamawiającego już zawartej umowy w skrajnej sytuacji bez obowiązku zapłaty wynagrodzenia za wykonane czynności), bez wskazanych wytycznych co do sposobu realizacji obowiązku, stwarzają dla przedsiębiorców nadmierne ryzyka.

Mając na względzie przedstawione zastrzeżenia, które nie wyczerpują wszelkich uwag do projektu, zwracamy się do Pana Premiera o wstrzymanie prac nad opiniowana materią, rozdzielenie zagadnień do poszczególnych aktów prawnych a przede wszystkim o przeprowadzenie rzetelnych konsultacji projektu z zainteresowanymi podmiotami, zgodnie z obowiązującym prawem oraz o przygotowanie rzetelnej Oceny Skutków Regulacji. Na marginesie jedynie wskazujemy, iż OSR przygotowany do opiniowanego projektu w ogóle nie wymienia pracodawców ani przedsiębiorców jako podmiotów objętych projektowaną regulacją. Jako takie wymienieni są jedynie:  „osoby pełniące funkcje publiczne zobowiązane do składania oświadczeń majątkowych, zawodowi lobbyści, osoby zobowiązane do przyjmowania i weryfikacji oświadczeń majątkowych w poszczególnych jednostkach organizacyjnych, Centralne Biuro Antykorupcyjne, prokuratury" ...