Nielegalne udostępnianie w Internecie treści chronionych prawem autorskim
2017-07-07
W nawiązaniu do prowadzonych obecnie przez Radę ds. Cyfryzacji przy Ministrze Cyfryzacji konsultacji dotyczących kwestii sieciowych, w szczególności odnoszących się do treści niepożądanych, przekazaliśmy poniższe uwagi.
Obecność treści bezprawnych w Internecie jest istotnym problemem społecznym i w interesie wszystkich działających w środowisku cyfrowym podmiotów jest ich eliminowanie. Wykorzystywanie Internetu w celu udostępniania i czerpania dochodów z treści nielegalnych narusza prawa i stawia w gorszej pozycji konkurencyjnej przedsiębiorców działające legalnie.
Dyskutując o treściach bezprawnych w Internecie i o roli określonych podmiotów (podmioty uprawnione, dostawcy treści, usługodawcy pośredniczący w dostępie do treści) w ich usuwaniu należy odróżnić sytuację wykorzystywania tego medium do świadomego dystrybuowania treści bezprawnych i perspektywę usługodawców, którzy angażują się w zwalczanie treści bezprawnych. Podmioty nastawione na nielegalną działalność w Internecie zwykle wykorzystują trudności w egzekwowaniu przepisów poza granicami Polski lub UE, nierzadko ukrywają swoje dane i odmawiają współpracy z podmiotami, których prawa są naruszane. Nie należy jednak postrzegać tego zjawiska jako powszechnie występującego w Internecie. Wielu działających w Internecie usługodawców dąży do usuwania treści bezprawnych i współpracuje ze zgłaszającymi naruszenia praw. Jak już wskazano, eliminowanie takich treści leży we wspólnym interesie przedsiębiorców.
Rozważając problemy związane z usuwaniem treści bezprawnych należy wziąć pod uwagę, że w zależności od rodzaju treści (treści audiowizualne, transmisje sportowe, towary, komentarze na forach internetowych, treści bezpłatne, płatne) różna jest problematyka związana z ich usuwaniem. Inne jest także ryzyko wynikające z nieuzasadnionego usuwania treści i możliwości oceny legalności lub nielegalności treści.
W zasadzie treści nielegalne można podzielić na następujące kategorie:
a) treści, które naruszają powszechnie obowiązujące prawo (w znacznej mierze każdy może obiektywnie ocenić bądź łatwo sprawdzić czy są to treści bezprawne, np. seksualne wykorzystywanie dzieci);
b) treści, które naruszają prawa podmiotowe jednostki, w związku z bezprawnym działaniem (dobra osobiste, prawa autorskie, prawa własności przemysłowej). Naruszenia tego typu zwykle nie są ewidentne i wymagają uprawdopodobnienia bezprawności np. potrzebne jest tu oświadczenie wskazujące rodzaj i sposób naruszenia prawa. W takich przypadkach naruszenia nie są ewidentne i istnieje wysokie ryzyko popełnienia błędu, co do faktycznego naruszenia prawa.
c) treści, które opierają się na naruszeniu umowy między stronami (działanie wbrew relacji umownej) - tu trudno nazywać to bezprawnością w sensie ustawowym.
Im bardziej nieobiektywne naruszenie, tym większa jest konieczność zaangażowania podmiotów uprawnionych w ocenę lub ilość informacji potrzebna do uprawdopodobnienia bezprawności. Jednocześnie, tym większe jest ryzyko popełnienia błędu i nieuzasadnionego usunięcia treści.
Podczas szukania skutecznych sposobów rozstrzygania problematyki treści bezprawnych w Internecie pod uwagę należy wziąć warstwę podmiotową naruszeń. Pochodzenie potencjalnych treści bezprawnych powinno mieć szczególne znaczenie w sposobie podejścia do usuwania tych treści bądź dochodzenia roszczeń (nie dotyczy naruszenia prawa powszechnie obowiązującego). Inaczej należałoby traktować treści pochodzące od osób anonimowych (np. wpis na ogólnodostępnym forum), a inaczej od osób, które można zidentyfikować (np. zarejestrowanych użytkowników). W tym drugim przypadku domaganie się rozstrzygnięcia o naruszeniu prawa i domaganie się roszczeń od dostawcy treści miałoby nie tylko wymiar odszkodowawczy w stosunku do podmiotów, których prawo naruszono, ale również wymiar edukacyjny, że naruszanie praw w Internecie wiąże się z czymś więcej niż tylko usunięciem treści.
Jakie są aktualne i przyszłe, techniczne i pozatechniczne sposoby na walkę z niechcianymi treściami?
Omawiając sposoby zwalczania treści bezprawnych warto odnieść się do pojawiających się w dyskusji środków automatycznych wykrywających i usuwających treści bezprawne (tzw. filtrowanie treści).
Należy wskazać, że nie istnieją obecnie skuteczne rozwiązania pozwalające na zautomatyzowane usuwanie treści bezprawnych. Choć pewne rodzaje treści (np. pliki audiowizualne lub muzyczne) mogą być w pewnym stopniu wykrywane w sposób zautomatyzowany, rozwiązania te nie prowadzą zwykle do całkowitego usunięcia treści bezprawnej. Jednocześnie, mogą one prowadzić do nieuzasadnionego usuwania treści legalnych. W rzeczywistości wiążą się z nimi m.in. występowanie false positives, czy też, zwłaszcza w systemach pozbawionych zaawansowanych modułów samouczących, stopniowe obniżanie się ich skuteczności w wyniku zdobywania przez osoby tym zainteresowane metod na ominięcie algorytmów monitorujących. Potwierdzają to analizy poświęcone temu zagadnieniu (http://www.engine.is/the-limits-of-filtering). Należy zwrócić uwagę na związane z tym konsekwencje zautomatyzowanego usuwania treści dla praw podstawowych, m.in. wolności wypowiedzi i informacji, prywatności oraz wolności prowadzenia działalności gospodarczej (podmiotów, które w razie ich stosowania zmuszone byłyby do ponoszenia związanych z tym kosztów lub tych, których treści byłyby niesłusznie usunięte). Zastrzeżenia dotyczące tych środków usuwania treści, zwłaszcza rozwiązań filtrujących, były wielokrotnie podnoszone w orzecznictwie TSUE.
● W jaki sposób i z jakimi kategoriami treści walczy się w państwach Unii Europejskiej?
1. Poprzez środki prawne:
prawo cywilne; prawo karne; postępowania administracyjne (z wykorzystaniem instytucji Generalnego Inspektora Ochrony Praw Autorskich).
w tym m.in. - na bazie implementacji przepisów poniższych dokumentów UE:
✓ Dyrektywa 2001/29/WE w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich
i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym - w szczególności art. 8.3, który umożliwia wnioskowanie o wydanie nakazu przeciwko pośrednikom, których usługi są wykorzystywane przez stronę trzecią w celu naruszenia praw autorskich lub pokrewnych.
✓ Dyrektywa 2000/31/WE w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym).
✓ Dyrektywa 2004/48 w sprawie egzekwowania praw własności intelektualnej - w szczególności art. 11, który umożliwia właścicielom praw składanie wniosku o zakaz wobec pośredników, z usług których korzysta strona trzecia do naruszania prawa własności intelektualnej.
✓ Konwencja Rady Europy o cyberprzestępczości, art. 10 odnoszący się do przestępstw związanych z naruszeniem praw autorskich i praw pokrewnych
2. Poprzez działania o charakterze samoregulacyjnym w zakresie tzw. „copyright blacklisting".
Poniżej podajemy przykład samoregulacji stosowanej w Portugalii
W lipcu 2015 r., przy wsparciu portugalskiego rządu, zawarto Memorandum of Understanding w ramach samoregulacji dot. ochrony praw autorskich i praw pokrewnych w Internecie. Memorandum weszło w życie w sierpniu 2015 r. Sygnatariuszami są instytucje publiczne i podmioty prywatne: organizacje zrzeszające właścicieli praw autorskich i pokrewnych, APRITEL - Portugalskie Stowarzyszenie Operatorów Telekomunikacyjnych, IGAC - Generalna Inspekcja Działalności Kulturalnej, Portugalski Dyrektoriat Generalny ds. Konsumentów; organizacja DNS.PT odpowiedzialna za rejestrację portugalskich domen internetowych, antypiracka grupa MAPINET, stowarzyszenie reklamodawców.
Zgodnie z zapisami Memorandum organizacje zrzeszające właścicieli praw autorskich i pokrewnych, które są sygnatariuszami dokumentu, notyfikują MAPINET o stronach internetowych zawierających min. 500 dzieł, które rzekomo naruszają prawa autorskie i/lub prawa dostawców treści lub o stronach zawierających treści, których dwie trzecie rzekomo narusza te prawa. MAPINET nadzoruje zbieranie dowodów naruszeń przekazywanych przez te organizacje i przekazuje do IGAC maksymalnie dwie szeroko zakrojone skargi miesięcznie. Następnie IGAC wysyła do dostawców Internetu (ISP) prośbę o ograniczenie dostępu do takich stron poprzez zablokowanie DNS w ciągu 15 dni roboczych. Blokada ustaje po roku, chyba że IGAC wskaże inaczej. Tym samym, umieszczenie konkretnego DNS na czarnej liście nie wymaga zgody sądu. Ponadto, sygnatariusze Memorandum nie będą umieszczać reklam na stronach internetowych naruszycieli.
3. Poprzez wdrażanie strategii follow the money, czyli ograniczenie przepływów finansowych do naruszycieli praw autorskich. Działania w tym zakresie realizowane są oddolnie w formie programów pilotażowych i dobrych praktyk rynkowych, niezależnie w kilku krajach europejskich, w tym w Polsce.
I tak np. w Polsce przedsiębiorcy zrzeszeni w Stowarzyszeniu Sygnał podejmują w ramach strategii follow the money działania celem odcinania serwisów nielegalnie dystrybuujących treści wideo od źródeł nielegalnych dochodów. Prowadzony jest regularny monitoring serwisów internetowych; tworzone mechanizmy i narzędzia, które pomagają w świadomym lokowaniu budżetów reklamowych w serwisach działających zgodnie z prawem, realizowane są kampanie edukacyjne adresowane do reklamodawców i domów mediowych, które to podmioty są zachęcane do reklamowania się jedynie w legalnych serwisach internetowych oferujących dostęp do treści audiowizualnych.
Konieczne jest jednak zaangażowanie regulatora i ujednolicenie mechanizmów współpracy z pośrednikami przepływów finansowych tak, aby objęły one wszystkie podmioty działające na rynku oraz umożliwiały skuteczną reakcję na terenie całej Unii Europejskiej.
4. Poprzez mechanizmy filtrowania treści dostarczane przez właścicieli serwisów opartych na tzw. User generated content (z zastrzeżeniami co do ich skuteczności i kosztów stosowania, jakie przedstawiono wyżej). Przykładami mogą być serwisy Facebook oraz YouTube. Zwłaszcza należący do Google You Tube wpiera ochronę praw autorskich dzięki stworzeniu mechanizmu blokowania możliwości umieszczenia w nim treści odpowiadających tzw. materiałowi referencyjnemu udostępnionemu przez posiadacza majątkowych praw autorskich. W efekcie użytkownicy serwisu nie są w stanie umieścić w nim materiałów naruszających prawo, a nawet jeżeli im się to uda to zostaną one odnalezione i usunięte dzięki zautomatyzowanemu mechanizmowi ciągłego przeszukiwania zasobów serwisu pod kątem treści naruszających prawo.
W kontekście konieczności utrzymania ogólnych zasad odpowiedzialności pośredników internetowych, określonych w dyrektywie eCommerce, należy wskazać na podejmowane obecnie niekorzystne inicjatywy narzucenia obowiązków filtrowania czy aktywnego zwalczania np. mowy nienawiści czy dezinformacji (tzw. fake news). W szczególności projekt prawa tzw. NetzDG, wniesiony przez rząd Niemiec, wydaje się szczególnie niebezpieczny, także jako precedens na arenie europejskiej. Projekt ten przewiduje drakońskie kary (50mln EUR za naruszenie) za nie usunięcie na wyznaczonym terminie (24h) bardzo ogólnie określonych treści. Rozwiązanie takie przenosi odpowiedzialność za wypowiedzi użytkowników na firmy internetowe, co będzie prowadziło do prewencyjnego usuwania wszelkich treści bez odpowiedniego uwzględnienia swobody wypowiedzi. Na te wątpliwości zwrócił już rządowi Niemiec m.in. Wysoki Komisarz ONZ ds. Praw Człowieka.
● Jaka jest skuteczność wskazanych modeli walki z niechcianymi treściami?
Choć jak podkreślono we wstępie, zwalczanie treści bezprawnych jest w interesie wszystkich usługodawców i usługobiorców Internetu, należy podkreślić, że żaden środek techniczny nie gwarantuje całkowitej skuteczności.
Po pierwsze, brak metod pozwalających na usunięcie wszystkich bezprawnych treści. Po drugie, wszystkie stosowane metody są podatne na obchodzenie przez użytkowników poszukujących dostępu do treści bezprawnych lub przez podmioty je udostępniające. Ponadto, nawet jeśli od strony technicznej możliwe jest zwiększenie skuteczności pewnych środków zwalczających treści bezprawne, nie jest to zwykle obojętne dla komfortu korzystania z usługi lub kosztów ich wdrożenia i utrzymania. W zależności od wdrożonych przepisów i modeli stosowanych w poszczególnych Państwach Członkowskich skuteczność ta jest różna.
Ponadto, przeciwdziałanie naruszeniom prawa autorskich, pokrewnych, licencyjnych jest utrudnione, ponieważ podmioty dopuszczające się naruszeń wykorzystują w swojej działalności wszelkie możliwości, jakie przewidują istniejące regulacje prawne, by nie ponieść odpowiedzialności za swoją działalność. Nastawione na udostępnianie treści bezprawnych podmioty często nie reagują na pochodzące od podmiotów uprawnionych żądania usunięcia treści, zgodnie z art. 14 Dyrektywy 2000/31. Co więcej, nawet jeżeli podmioty te reagują na wiarygodne informacje o bezprawnym charakterze przechowywanych treści, to długotrwały czas reakcji sprawia, że w przypadku chociażby transmisji wydarzeń sportowych udostępnianych na żywo, które trwają zaledwie kilka godzin i odbywają się głównie wieczorami oraz w weekend, „usunięcie" treści następnego dnia jest pozbawione większego znaczenia, nie mówiąc już o tym, że zwykle jest także niemożliwe. Ponadto, współczesne narzędzia informatyczne pozwalają na zautomatyzowanie ponownego zamieszczenia w serwisie usuniętej uprzednio bezprawnej treści. W rzeczywistości wskazany plik znajduje się cały czas na serwerze, a automatyczny system generuje do niego jedynie nowy link. W ten sposób dana treść „usunięta" z jednego serwisu, po chwili jest dostępna w innym miejscu.
Pragniemy także zwrócić uwagę, iż w Polsce wciąż nie został zaimplementowany art. 8.3 Dyrektywy 2001/29/WE, która zakłada mechanizmy umożliwiające współdziałanie z pośrednikami w świadczeniu usług w procesie przeciwdziałania naruszeniom praw autorskich. Brak stosowania się przez wybrane Państwa Członkowskie Unii Europejskiej do zaleceń oraz Dyrektyw KE oraz niejednolita ich implementacja na rynkach lokalnych stanowi utrudnienie w stosowaniu skutecznych mechanizmów oraz we współpracy międzynarodowej w zakresie zwalczania naruszeń. Rozwiązania krajowe w zakresie wdrożenia art. 8.3 dyrektywy wyraźnie przewiduje m.in. prawo francuskie, angielskie, niemieckie, austriackie, belgijskie, greckie, portugalskie i słowackie.
W Polsce korzystanie z cywilnych środków ochrony praw własności intelektualnej jest bardzo utrudnione ze względu na brak informacji (bądź trudności w ich pozyskaniu) na temat osoby dopuszczającej się naruszenia. Co więcej, strony internetowe są bardzo często zarejestrowane za granicą, niejednokrotnie poza granicami UE (w przypadku naruszeń dotyczących wydarzeń, czy audycji telewizyjnych najczęściej w domenie .tv należącej do Tuvalu). Do tego, z uwagi na coraz powszechniejsze wykorzystywanie tzw. usług w chmurze trudno jest ustalić firmę hostingową dla wskazanego serwisu, a nawet jeżeli się to uda, to są to najczęściej firmy znajdujące się poza Unią Europejską. Dzieje się tak także gdy, serwisy rejestrowane w ten sposób są adresowane np. tylko do odbiorców w Polsce (są w całości w języku polskim) i zarządzają nimi zwykle też np. obywatele naszego kraju.
W Polsce w praktyce biznesowej podmioty pokrzywdzone posiłkują się przede wszystkim przepisami prawa karnego do ścigania naruszeń. Jedną z zalet procedury karnej jest fakt, iż w toku postępowania obowiązek ustalenia danych sprawcy spoczywa na organach postępowania, które ustawodawca wyposażył w odpowiednie ku temu środki. Tymczasem, w procedurze cywilnej istotnym problemem, który pojawia się na początku procesu ścigania naruszeń, jest właśnie brak wystarczających środków pozwalających pokrzywdzonych na samodzielne ustalenie danych sprawcy. A bez tego przejście do dalszego etapu, jakim jest np. wnioskowanie np. o zabezpieczenie dowodu, czy też wystąpienie z roszczeniem informacyjnym wobec podmiotu dokonującego naruszeń, nie jest możliwe.
Niestety, także procedury karne nie zawsze stanowią w praktyce efektywne wsparcie dla poszkodowanych. Najistotniejsze problemy w tym obszarze to:
1. Brak w polskim kodeksie karnym definicji takich pojęć jak: przestępczość komputerowa, przestępczość internetowa, cyberprzestępczość.
2. Brak odpowiedniej znajomości zagadnień Internetu/nowych technologii oraz praw autorskich przez Policję, Prokuraturę i Sądy. Brak specjalizacji w zakresie prowadzenia spraw dot. nielegalnego rozpowszechniania utworów audiowizualnych w Internecie. Przykładowe skutki tego problemu: zamiast dokonać przeszukania u sprawcy w celu zabezpieczenia dowodów (dysku twardego) wzywa się podejrzewanego na komendę, żeby sam przyniósł dysk. W efekcie podejrzany przynosi na przesłuchanie czysty nowy dysk i nie ma możliwości zebrania materiału dowodowego z tak istotnego źródła. Często też zdarza się, że powołanemu biegłemu zadaje się pytania zakładające, że na dysku powinny znajdować się rozpowszechnione pliki, podczas gdy rozpowszechnianie dotyczyło transmisji telewizyjnej na żywo. Brak też jest świadomości czym różni się tzw. „embed" od linku oraz tego, że źródło „pirackiej" telewizji wcale nie musi pochodzić od osoby, która dokonuje rozpowszechnienia na swojej stronie, a już z całą pewnością sprawca nie musi posiadać w domu dekodera.
3. Trudności z wyliczeniem strat przedsiębiorstwa. Jeżeli nie uzyska się statystyk strony od dostawcy usługi internetowej (a tego typu dane nie są objęte retencją, więc nie ma obowiązku ich zbierania), nie ma możliwości weryfikowania, ile osób obejrzało nielegalną transmisję. Nawet jeżeli tego typu dane są ustalone, to nie jest jasne jak policzyć straty jeżeli transmisja była dostępna w otwartej telewizji, lub w sytuacji gdy spółka nie posiada dla danej treści w ogóle praw do eksploatacji w Internecie, więc brak jest legalnej oferty, do której można by się było odnieść.
4. Występowanie (a właściwie brak) o międzynarodową pomoc prawną przez prokuraturę. Dla zgłoszonych przez spółkę spraw były przypadki umorzeń, z uzasadnieniem prokuratury, że nie może ona poczynić ustaleń, gdyż „jak powszechnie wiadomo" np. USA nie udziela pomocy prawnej - mimo iż faktycznie Prokuratura nie podjęła nawet próby wystąpienia o takową pomoc.
5. Długotrwałość postępowania i bardzo często umarzanie spraw. Także w przypadku występowania do polskich podmiotów np. o dane dot. adresów IP, długotrwałość postępowania, a także bezpodstawne, lub przedwczesne kończenie postępowań przygotowawczych postanowieniem o umorzeniu spraw sprawia, że nawet jeśli w wyniku złożenia zażalenia na takową decyzję, i po przychyleniu się sądu do tego zażalenia
i skierowaniu sprawy do ponownego prowadzenia, danych sprawcy nie da się już ustalić, ponieważ w międzyczasie dane, zgodnie z prawem, zostają usunięte (mija czas ich retencji).
6. Fakt, iż nie wszystkie postanowienia Konwencji Rady Europy o cyberprzestępczości znalazły odzwierciedlenie w polskim kodeksie karnym (np. zobowiązanie dysponenta systemu do wydania danych przez sporządzenie kopii lub wydruku).
● Jakie są niepożądane skutki uboczne wskazanych modeli walki z niechcianymi treściami?
● Ryzyko nieuzasadnionego eliminowania treści legalnych;
● W przypadku zobowiązania usługodawców do usuwania treści, których ocena co do bezprawność jest trudna - stworzenie podejścia "usuwania treści w razie wątpliwości" w obawie przed utratą ochrony gwarantowanej przez u.ś.u.d.e lub Dyrektywę 2000/31. Miałoby to negatywne konsekwencje dla swobody wypowiedzi i prowadzenia działalności gospodarczej.
● Brak mechanizmu pozwalającego na weryfikowanie praw do treści osób zgłaszających ich bezprawność, rodzi ryzyko nadużywania zgłoszeń do prowadzenia nieuczciwej walki konkurencyjnej, np. poprzez ograniczenie dostępu do treści konkurenta.
● Ryzyko obchodzenia stosowanych metod.
● Wysokie koszty ochrony własności intelektualnej (koszty pracy wyspecjalizowanej kadry, stosowanych rozwiązań technicznych zabezpieczających treści oraz identyfikujących
i dokumentujących naruszenia) i prowadzenia postępowań przed sądami, jakie ponoszą podmioty pokrzywdzone● Długotrwałość postępowań, które trwają często latami, podczas gdy naruszenie cały czas nieustannie trwa.
● Jaki jest rekomendowany przez Państwa model walki z poszczególnymi kategoriami niepożądanych treści?
Rekomendujemy model łączący:
✓ nieodłącznym elementem zwalczania treści niepożądanych powinny być wszczynane przeciwko bezpośrednim naruszycielom postepowania. „Czyszczenie" Internetu z bezprawnych treści, bez eliminowania ich u źródła nie przyniesie pożądanych rezultatów.
✓ skuteczne przepisy prawa dostosowane do specyfiki świata on-line, które umożliwiałyby szybkie i trwałe usuwanie treści niepożądanych i jednoczesne podejmowanie środków przeciwko bezpośrednim naruszającym; wprowadzenie ścieżki administracyjnej, co wymagałoby ustanowienia odpowiedniego organu/funkcji - np. Generalnego Inspektora Ochrony Własności Intelektualnej / Urzędu Ochrony Własności Intelektualnej; ew. wprowadzenie rozwiązań nieco podobnych do tych, które zostały zastosowane w ustawie hazardowej (rejestr naruszycieli prowadzony przez właściwy organ administracyjny, obowiązki nałożone na pośredników płatności celem blokowania płatności za dostęp do treści naruszających prawa autorskie)
✓ mechanizmy samoregulacji
✓ uwzględnienie charakteru treści, których dotyczy naruszenie przy ewentualnym dookreślaniu trybu ich usuwania w przepisach krajowych lub unijnych.
✓ szeroko zakrojone działania edukacyjne prowadzone we współpracy środowisk biznesowych z organami państwa (Ministerstwo Cyfryzacji, Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego i regulatorami (UKE, UOKiK, KNF).
