Nieuczciwe praktyki rynkowe przedsiębiorców zajmujących się obrotem produktami spożywczymi lub rolnymi wobec dostawców - opinia
2015-07-07
Opinia Lewiatana do projektu ustawy o zwalczaniu nieuczciwych praktyk rynkowych przedsiębiorców zajmujących się obrotem produktami spożywczymi lub rolnymi wobec dostawców tych produktów.
I. Główne tezy opinii:
A. Istnieją poważne wątpliwości dotyczące uzasadnienia tak silnej ingerencji państwa w relacje B2B, dotyczące poszczególnych grup przedsiębiorców zaangażowanych w obrót produktami żywnościowymi i rolnymi - w szczególności z uzasadnienia projektu nie wynika w sposób dostateczny, jaki ważny interes publiczny miałby uzasadniać tak daleko idącą ingerencję ustawodawcy w obrót gospodarczy, a więc w zasadę wolności działalności gospodarczej wyrażoną w art. 22 Konstytucji;
B. Brak jest potrzeby tworzenia kolejnej specjalnej regulacji, w sytuacji, w której w polskim porządku prawnym obowiązuje ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 1993 nr 47 poz. 211, ze zm., dalej „uznk");
C. Czyn określony w art. 3 ust. 2 pkt. 5 projektu uregulowany jest w ustawie o terminach zapłaty w transakcjach handlowych;
D. Poważne wątpliwości budzi art. 5 projektu, przerzucający ciężar dowodu wykazania, że praktyka nie stanowi nieuczciwej praktyki rynkowej na podmiot, któremu ów nieuczciwą praktykę się zarzuca;
E. Publikacja Zasad Prowadzenia Działalności (art. 3 ust. 3-7 projektu) stanowi naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz naruszenie zasad ochrony konkurencji przewidzianych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Może w tej sytuacji prowadzić do zmniejszenia konkurencji na rynku sieci handlowych;
F. Ograniczenie w stosowaniu rabatów (również tych udzielanych później konsumentowi) wpłynie negatywnie na konkurencyjność rynku i może doprowadzić do podniesienia cen detalicznych;
G. Obecnie równoległy proces, zarówno regulacyjny jak samoregulacyjny, trwa na poziomie Unii Europejskiej;
H. Dodatkowo na poziomie krajowym, w Ministerstwie Rolnictwa i Rozwoju Wsi, trwają prace dotyczące „Zasad dobrej praktyki w relacjach podmiotów funkcjonujących w łańcuchu dostaw żywności";
I. Bardzo krótkie vacatio legis - 30 dni - w tak krótkim czasie przygotowanie się do stosowania nowych przepisów będzie praktycznie niemożliwe;
J. Regulacja dyskryminuje przedsiębiorców ze względu na rodzaj prowadzonej działalności gospodarczej, a także wprowadza nadmierną regulację w miejsce lub obok istniejących regulacji i budowanych mechanizmów samoregulacyjnych;
K. Tak istotny z punktu widzenia obrotu gospodarczego projekt ustawy wymaga rzetelnych i szerokich konsultacji ze wszystkimi zainteresowanymi stronami;
II. Uwagi szczegółowe:
A. Przedmiot regulacji projektu a obowiązujące przepisy:
Ustawą regulującą materię objętą projektem jest obecnie zasadniczo uznk. Tam zdefiniowane zostało ogólne pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji (art. 3). Zgodnie z tym przepisem, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten znajduje również zastosowanie w relacjach pomiędzy odbiorcami (m.in. sieciami handlowymi), a dostawcami. Zatem obecna regulacja rozwijana w drodze bogatego orzecznictwa normuje „uczciwość" relacji w łańcuchu dostaw produktów żywnościowych. Tym samym brak jest uzasadnienia dla wprowadzania kolejnej, szczególnej, regulacji adresowanej wyłącznie do relacji pomiędzy odbiorcami a dostawcami działającymi w łańcuchu dostaw produktów spożywczych i rolnych.
Ponadto, projekt ustawy częściowo pokrywa się z przepisami ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz. U. z 2013 r., poz. 403), która obecnie jest nowelizowana. Ustawa ta wprowadza ograniczenia w zakresie możliwości kształtowania postanowień umowy w odniesieniu do terminów zapłaty. Nie ma więc uzasadnienia dla wprowadzania kolejnej, odmiennej, szczególnej regulacji dotyczącej terminów zapłaty w zakresie terminów zapłaty w łańcuchu dostaw produktów rolnych i żywnościowych, co proponuje się w art. 3 ust. 2 pkt. 5 projektu.
B. Przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji:
Żadna z praktyk stosowanych przez przedsiębiorców - zarówno w świetle bogatego orzecznictwa, jak i zwłaszcza poglądów doktryny - co do zasady, zgodnie z przepisami uznk, nie była uznawana za czyn nieuczciwej konkurencji per se. Dla jej oceny stosowano przesłanki określone w art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 4 uznk. W tym zakresie ujawnia się bardzo istotna wada projektu, który wprowadza katalog praktyk uznawanych za nieuczciwe praktyki rynkowe zasadniczo per se. Oznacza to, że każde pojawienie się usług czy innych świadczeń wymienionych w art. 3 projektu może być niejako „automatycznie" uznawane za nieuczciwą praktykę rynkową. Tymczasem, zarówno w świetle postanowień uznk, jak i wymienionych wcześniej orzecznictwa i doktryny, dla oceny nieuczciwości praktyki występującej w łańcuchu dostaw kluczowe znaczenia mają m.in. takie czynniki jak utrudnianie dostępu do rynku, ekwiwalentność świadczeń, faktyczne wykonywanie usług, charakter relacji pomiędzy przedsiębiorcami, a także rachunek ekonomiczny (opłacalność współpracy dla obydwu stron). Wskazuje na to w szczególności rozbudowane orzecznictwo, w tym liczne orzeczenia Sądu Najwyższego a także wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 16 października 2014 r. (sygn. akt SK 20/12).
Kolejną kwestią jest fakt, iż niektóre z praktyk wymienionych w projekcie w ogóle nie powinny być uznawane za nieuczciwe praktyki rynkowe. Dotyczy to w szczególności prawa do potrącenia (art. 3 ust. 2 pkt 6 projektu) oraz wstrzymania zapłaty należności bezspornych (art. 3 ust. 2 pkt 13 projektu). W tym ostatnim przypadku, to nie przepis prawa, ale okoliczności faktyczne, w szczególności rozliczenia pomiędzy stronami oraz wola stron decyduje o tym, czy należność jest sporna, czy też nie. Trudna do zaakceptowania jest sytuacja, w której ustawodawca przesądza o tym a priori w oderwaniu od okoliczności faktycznych sprawy.
C. Private enforcement:
W chwili obecnej czyny nieuczciwej konkurencji, do których należałoby zaliczyć także nieuczciwe praktyki rynkowe, zwalczane są na drodze prywatnoprawnej (przepisy uznk). Strona doznająca takiej praktyki ze strony innego przedsiębiorcy może pod rządem obecnie obowiązujących przepisów wytoczyć powództwo w oparciu o przepisy uznk. Tymczasem, projekt przewiduje przyznanie kompetencji do wszczynania i prowadzenia postępowania w sprawie nieuczciwych praktyk rynkowych Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Może to skutkować nałożeniem na przedsiębiorcę przez ten organ kary administracyjnej w wysokości maksymalnie do 10% przychodów uzyskanych przez przedsiębiorcę w poprzednim roku, jednak nie mniejszej niż 100 000 zł. Nie wyłącza to oczywiście istniejącej obecnie drogi prywatnoprawnej, na co również wskazuje projekt (art. 21 ust. 7). Taka zmiana systemowa, jak zresztą cały projekt, powinny być należycie uzasadnione, przedyskutowane i poddane szeregowi konsultacji, z udziałem najważniejszych przedstawicieli orzecznictwa i doktryny. Zwłaszcza dotkliwość przewidywanych środków powinna być oceniona z perspektywy zasady proporcjonalności. Tymczasem, projekt nie zawiera argumentów dowodzących zasadności tak fundamentalnej zmiany systemowej, jak również dowodu na to, iż została ona poparta opiniami ekspertów.
D. Wolność działalności gospodarczej i swoboda umów, jako zasady konstytucyjne:
Wolność działalności gospodarczej jest zasadą konstytucyjną i może być ograniczana wyłącznie w przypadkach uzasadnionych ważnym interesem publicznym (art. 20 w zw. z art. 22 Konstytucji RP). Tymczasem projekt, zakazując zawierania określonych porozumień między przedsiębiorcami (m. in. dotyczących świadczenia określonych usług, czy stosowania rabatów) w bardzo istotny sposób ingeruje w wolność działalności gospodarczej. Tym samym istotnie narusza także wywodzoną z wymienionej zasady konstytucyjnej zasadę swobody umów. Brak przy tym w projekcie jakiegokolwiek uzasadnienia dla wprowadzania tak daleko idących ograniczeń, w szczególności brak wykazania przywołanego w art. 22 Konstytucji RP ważnego interesu publicznego.
E. Publikowanie zasad współpracy:
Projekt zawiera obowiązek opublikowania Zasad Prowadzenia Działalności stosowanych w relacjach z dostawcami, jak również obowiązek przesyłania ich do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (art. 3 ust. 3-7 projektu). To stoi w istotnej sprzeczności nie tylko z interesami odbiorów, ale niejednokrotnie także dostawców. Wypracowane w toku niejednokrotnie długoletniej współpracy zasady są nierzadko elementem strategii biznesowej przedsiębiorstwa, stanowiąc jego know-how. Stanowią one tym samym tajemnicę przedsiębiorstwa zdefiniowaną w art. 11 ust. 4 uznk, a zatem nie powinny podlegać obowiązkowi ujawnienia. Ponadto, ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa jest jednym z czynów nieuczciwej konkurencji wymienionych w art. 3 ust. 2 uznk. Należy zatem wziąć pod uwagę możliwy konflikt z przepisami wymienionej ustawy.
F. Odwrócenie ciężaru dowodu:
Zgodnie z ogólną zasadą przyjętą w art. 6 k.c., powtórzoną na gruncie prawa procesowego w art. 232 k.p.c., ciężar dowodu spoczywa na osobie, która z określonych okoliczności wywodzi skutki prawne. Projekt ustawy w art. 5 przewiduje odwrócenie ciężaru dowodowego zarówno w postępowaniach administracyjnych, jak i cywilnych. To odbiorca będzie musiał wykazać, że stosowana praktyka nie stanowi nieuczciwej praktyki rynkowej. Tak zasadnicza zmiana powinna być gruntownie uzasadniona tym bardziej, iż w świetle przeważających poglądów doktryny i orzecznictwa, także na tle art. 15 ust. 1 pkt 4 uznk nie dochodzi do odwrócenia ciężaru dowodowego. Powinny być zatem stosowane zasady ogólne. Co więcej, na gruncie postępowania administracyjnego, gdzie stosuje się zasadę prawdy materialnej, to organ powinien ustalić, iż doszło do niedozwolonej praktyki (tutaj nieuczciwej praktyki rynkowej), tak jak to ma miejsce w przypadku postępowań antymonopolowych. W związku z powyższym projekt na obecnym etapie zarówno w odniesieniu do postępowań cywilnych, jak i administracyjnych zakłada bardzo istotną zmianę, która nie została - i w naszej ocenie nie jest - uzasadniona.
G. Kontekst europejski projektu:
Problem nieuczciwych praktyk w łańcuchu dostaw był wielokrotnie badany przez instytucje Unii Europejskiej, w szczególności Komisję Europejską (dalej „Komisja"). Komisja w komunikacie z dnia 15 lipca 2014 r. (patrz http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-831_pl.htm) wyraźnie wskazuje, iż zjawisko to na obecnym etapie nie wymaga ingerencji prawodawcy unijnego. Należy odwołać się do samoregulacji, przy czym zważyć należy, iż jest ona obecnie intensywnie rozwijana na szczeblu europejskim (patrz http://www.supplychaininitiative.eu/). Także ostanie prace Parlamentu Europejskiego nie prowadzą do wniosku, iż powinna nastąpić regulacja za pomocą instrumentu prawnego (dyrektywy bądź rozporządzenia). Wydaje się więc, że w podobnym kierunku, wyznaczonym już przez Komisję, powinny zmierzać prace na szczeblu krajowym. Biorąc pod uwagę spójność regulacji krajowych i na szczeblu Unii Europejskiej, a przede wszystkim swobody traktatowe obowiązujące na rynku wewnętrznym, nie mogą obowiązywać w tym zakresie rozwiązania rozbieżne, lub nawet sprzeczne. Każda dobrowolna regulacja, będąca wyrazem woli przedsiębiorców do zawarcia kompromisu, jest instrumentem lepszym (bardziej skutecznym), w porównaniu
z regulacją „narzuconą" przedsiębiorcom.
III. Konkluzje:
Przedłożony projekt powinien zostać poddany szeregowi ważnych konsultacji, w szczególności z przedstawicielami doktryny, orzecznictwa, a także strony społecznej. Na obecnym etapie zawiera on cały szereg przepisów istotnie ingerujących zarówno w konstytucyjną zasadę wolności gospodarczej, jak i w obowiązujące obecnie przepisy (m.in. uznk, utz, k.c., k.p.c.). Projekt nie wskazuje przy tym należytego uzasadnienia proponowanych rozwiązań (uzasadnienie do zupełnie nowego projektu ustawy zawarte zostało na dwóch stronach), w szczególności wprowadzanych ograniczeń oraz zmiany zasad obowiązujących w postępowaniu cywilnym i administracyjnym. Tymczasem, projekt stanowi istotną zmianę systemową, która nie została należycie uzasadniona i poddana odpowiednim konsultacjom.
Brak w projekcie także ważnego uzasadnienia w kontekście europejskim. Powinien on być w szczególności rozpatrywany z punktu widzenia analiz przeprowadzonych przez Komisję oraz toczących się obecnie procesów w Unii Europejskiej. Szczególne znaczenie ma w tym przypadku rozwijający się projekt samoregulacji, do której przystąpiła zdecydowana większość przedsiębiorców działających w łańcuchu dostaw.
W naszej ocenie, brak jest w chwili obecnej odpowiedniego uzasadnienia dla wprowadzania szczególnej regulacji w łańcuchu dostaw produktów żywnościowych i rolnych, skoro obowiązują w prawie polskim odpowiednie przepisy mające na celu zwalczanie nieuczciwej konkurencji, w której zawierają się także nieuczciwe praktyki rynkowe.
Konfederacja Lewiatan, Warszawa, dnia 6 lipca 2015 r.
