Podsumowanie debaty w Konfederacji Lewiatan na temat wyroku TSUE w sprawie Costeja

2014-09-11

I. Wstęp
27.08.2014 r. w Konfederacji Lewiatan odbyła się debata dotycząca konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-131/12 Costeja . Paneliści - Grzegorz Sibiga (INP PAN), Mariusz Grzesiuk (Grupa Onet) oraz Wojciech Dziomdziora (Domański Zakrzewski Palinka) - omówili praktyczne aspekty wyroku i kształt, jaki powinna przybrać procedura realizująca "prawo do bycia zapomnianym", by uwzględniała wszystkie interesy zainteresowanych stron. Dyskusję moderowała Magdalena Piech (Konfederacja Lewiatan).

1. Prawo do bycia zapomnianym jest potrzebne.
Uczestnicy zgodzili się, że prawo do bycia zapomnianym jest potrzebne, ale należy skonstruować je na nowo, w sposób odpowiadający realiom Internetu. Prawo w kształcie zaproponowanym przez Trybunał nie spełnia tego warunku. Jego skuteczna realizacja byłaby niemożliwa lub wymagałaby niewspółmiernych do celu środków i mogłaby naruszać interes publiczny. Problemem jest też pozostawienie dużej uznaniowości- zwykle zarezerwowanej dla sądów- podmiotom prywatnym.

2. Niewłaściwe ważenie interesów.
Uczestnicy krytycznie ocenili dokonane przez Trybunał ważenie interesów. Za nadmierne uproszczenie uznali stwierdzenie, że co do zasady prawo do prywatności powinno przeważać nad innymi prawami. Takie podejście nie uwzględnia konieczności zapewnienia wolności prasy i może ograniczać dostęp do istotnych z punktu widzenia interesu publicznego informacji. Za niesłuszne uznano twierdzenie Trybunału, że interes społeczny może przeważać jedynie w szczególnych sytuacjach, w odniesieniu do osób publicznych . Bardzo często uzasadnione jest rozpowszechnianie informacji o osobie, która nie jest szeroko znana, np. w celu ochrony społeczeństwa przed nieuczciwymi, niebezpiecznymi działaniami.

3. Zaangażowanie podmiotów odpowiedzialnych za publikację danych
Uczestnicy zgodzili się, że zasadne jest zaangażowanie podmiotów odpowiedzialnych za publikację treści w procedurę usuwania linków. Pojawiły się różne opinie co do tego na jakim etapie powinny one zostać włączone w ocenę wniosku (po otrzymaniu wniosku podmiotu danych, na etapie postępowania przed organem ochrony danych lub na etapie postępowania sądowego). Ewentualne poinformowanie/skonsultowanie tych podmiotów nie oznacza jednak współdecydowania o usunięciu danych z wyników wyszukiwania. To operator wyszukiwarki jest odpowiedzialny za decyzję o ewentualnym usunięciu danych z wyników wyszukiwania.

4. Usuwanie linków legalnych danych
Krytycznie oceniono przyznanie przez Trybunał prawa usuwania z wyników wyszukiwania linków do legalnych treści. Linki, jako takie były już dotychczas usuwane, ale w sytuacjach, kiedy uznano je za bezprawne. Co do zasady linki, jako przedłużenie stron z legalnymi informacjami źródłowymi nie powinny być usuwane. Podstawą usunięcia „legalnych" linków powinno być rozstrzygnięcie organu lub sądu, a nie uznaniowa decyzja podmiotu prywatnego.

5. Operator wyszukiwarki jako administrator danych
Za błędne uznano pominięcie w orzeczeniu specyfiki działania wyszukiwarki i uznanie jej administratorem indeksowanych przez nią danych. Takie rozstrzygnięcie nakłada na operatora wyszukiwarki niemożliwe do spełnienia obowiązki, a przy tym nie pozwala na skuteczne usunięcie danych z Internetu.

6. (Nowe) prawo do bycia zapomnianym w projekcie rozporządzenia o ochronie danych osobowych
Podkreślono, że nie należy traktować wyrażonej w orzeczeniu aprobaty dla prawa do bycia zapomnianym jako akceptacji dla koncepcji tego prawa z artykułu 17 ustęp 2 projektu rozporządzenia o ochronie danych osobowych. Żadne z tych podejść nie jest właściwe, dlatego należy zintensyfikować prace nad wypracowaniem nowego, precyzyjnego prawa do bycia zapomnianym.

III. Przebieg dyskusji:

1. Uwagi wstępne
Dr Grzegorz Sibiga, INP PAN
Kluczowym aspektem orzeczenia jest dokonane przez Trybunał ważenie interesów, z jednej strony praw podmiotu danych, natomiast z drugiej interesów gospodarczych administratora danych, za którego uznano - co też kontrowersyjne - operatora wyszukiwarki, oraz interesów ogółu internautów związanych z ich prawem do wiedzy. W klauzuli usprawiedliwionego celu w obecnej dyrektywie 95/46/WE dopiero w konkretnym przypadku stwierdza się, który z interesów jest przeważający, bez przesądzania z góry wyniku ważenia wartości. W orzeczeniu Costeja Trybunał orzekł, że taką nadrzędną wartością jest prywatność. Tylko wyjątkowo prawo internautów do informacji może zyskać przewagę. Orzeczenie dosyć wyraźnie, aczkolwiek lakonicznie, wyznacza relacje różnych praw i wolności na korzyść tych, które przysługują podmiotom danych, inaczej niż ma to miejsce w dyrektywie . Rodzi to poważne pytania natury pozaprawnej, o to czy i jakie wartości powinny być w sposób generalny uprzywilejowane. W tym kontekście skład Rady Doradczej Google'a, w której znalazły się osoby o różnych kompetencjach i doświadczeniach (oprócz prawników także filozof i etyk, dziennikarz i specjaliści ds. mediów), wydaje się być dobrze dobrany dla potrzeb rozważań na temat występującego konfliktu interesów.

Takie rozstrzygnięcie ma znaczenie na gruncie projektu unijnego rozporządzenia ogólnego. Dotychczas art. 17 RODO wprowadzał wyjątek od obowiązku administratora realizacji prawa do bycia zapomnianym, właśnie ze względu na zapewnienie wolności wypowiedzi. Zresztą wydaje się, że operator wyszukiwarki na gruncie rozporządzenia miałby przede wszystkim status strony trzeciej zawiadamianej przez administratora o żądaniu podmiotu danych w trybie art. 17 usp. 2 projektu. Należy także zauważyć, że w pierwotnej wersji projektu w art. 17 ustęp 9 (b) przewidywano delegację dla Komisji, na mocy której miałaby ona doprecyzować warunki usuwania linków. Choć delegowanie tej kwestii do kompetencji Komisji może budzić wątpliwości, to wydaje się zasadne by doprecyzować jak miałaby wyglądać taka procedura.

Mariusz Grzesiuk, Grupa Onet
Orzeczenie dotyka firm takich jak Onet na bardzo wielu płaszczyznach. Z jednej strony firma konkuruje z Googlem, z drugiej jest od niego bardzo zależna. Zdaniem M. Grzesiuka wyrok jest w 2/3 słuszny, natomiast wnioski w nim zawarte są błędne.
Jego zdaniem jurysdykcja została dobrze oceniona i jest korzystna dla europejskich firm. Google nie jest już tylko podmiotem indeksującym. Jest podmiotem gospodarczym, a do tego monopolistą. Krytycznie należy ocenić to, że wyrok jest rozstrzygnięciem ad hoc, motywowanym wydarzeniami związanymi z PRISM, doniesieniami E. Snowden'a.

To czego w wyroku zabrakło to ważenia interesów. Błędne jest odniesienie się tylko do osób pełniących funkcje publiczne przy wskazywaniu sytuacji, w której może przeważyć prawo do informacji. Jego zdaniem kluczowa jest ochrona prawa do informacji i ochrona prasy (w szerokim rozumieniu).

Kolejnym problemem orzeczenia jest brak precyzji. Orzekając Trybunał dał Google narzędzie arbitralnego usuwania danych, bez instrukcji jak go używać. Przed podobnym problemem stają już dziś administratorzy forów. W sytuacji żądania usunięcia wpisów z ich portalu muszą zdecydować czy powinni stać na straży wolności słowa czy reagować na każde zgłoszenie i usuwać treści zgodnie z żądaniem. W tym wypadku chodzi jednak o treści bezprawne.
Pan Grzesiuk zwrócił uwagę, że w Internecie informacja podana przez portal informacyjny „żyje" tylko kilka godzin. Pytanie czy wydawcy pracy będą gotowi „bronić" usuwanych po pewnym czasie linków do treści. Pan Grzesiuk podał przykład jednego z artykułów opublikowanych przez Onet i usuniętego w następstwie realizacji prawa do bycia zapomnianym na kilka dni przed naszym spotkaniem. Paradoksalnie, próba usunięcia linku do treści z wyników wyszukiwania przyciągnęła uwagę innych mediów i internautów i zwiększyła zainteresowanie artykułem, w którym znajdowały się kwestionowane dane osobowe. Osiągnięto więc skutek odwrotny do założonego.

Wojciech Dziomdziora
Zaskakujące w orzeczeniu jest to, że zdaniem Trybunału wyjątek dziennikarski ma zastosowanie tylko w odniesieniu do strony źródłowej. Jego zdaniem ta sytuacja jest nie do zaakceptownia. Prawo do bycia zapomnianym, w wersji zaproponowanej przez Trybunał, jest z praktycznych i technicznych względów niemożliwe do urzeczywistnienia. Jeśli faktycznie miałoby być skutecznie zrealizowane, to środki konieczne do jego urzeczywistnienia, byłyby zupełnie nieadekwatne do osiąganych celów.

W. Dziomdziora podkreślił, że odpowiedzialność i ocena żądania podmiotu danych, zgodnie z orzeczeniem, leży wyłącznie po stronie wyszukiwarki. Nie wykluczył jednak udziału podmiotu odpowiedzialnego za publikacje, ale podkreślił, że w obecnym stanie prawnym administrator nie ma obowiązku informować innych o żądaniu podmiotu danych lub brać jego opinii pod uwagę.
Informacja o usunięciu linku powinna jego zdaniem wyświetlać się w wynikach wyszukiwania. Choć to również nie wynika z orzeczenia czy przepisów, a raczej powinno być dobrą praktyką wyszukiwarek.

Zdaniem W. Dziomdziory inicjatywa Googla dążąca do wypracowania kodeksu postępowania jest dobra, ale niewystarczająca. Należy uregulować te kwestie w projekcie rozporządzenia. Ważna będzie również opracowywana obecnie opinia grupy roboczej artykułu 29, praktyka postępowania organów ochrony danych osobowych oraz orzecznictwo sądów.

2. Dyskusja:

M. Grzesiuk podkreślił, że w pewnym sensie wyszukiwarka jest przedłużeniem wydawcy. Jest więc on de facto zaangażowany w usuwanie treści z wyników wyszukiwania. Zdaniem M. Grzesiuka procedura usuwania linków do treści powinna przypominać mechanizm notice and take down, gdzie podmiot odpowiedzialny za publikacje treści ma prawo sprzeciwu. Źródło danych powinno jego zadaniem być informowane i mieć możliwość odpowiedzi. Do wyszukiwarki powinna natomiast należeć decyzja co do ewentualnego usunięcia linku.

G. Sibiga zauważył, że w obecnie obowiązujących przepisach nie przewiduje się włączenia strony trzeciej do postępowania między podmiotem danych oraz administratorem. Być może możliwe byłoby przystąpienie przez podmioty publikujące dane (wydawców) do postępowania przed GIODO, a później sądem administracyjnym, jednak musiałyby one wykazać swój interes prawny. Pytanie o możliwość udziału w takim postępowaniu dotyczy też internatów, którym przecież ograniczono prawo do wiedzy.

Bogdan Fischer, Kancelaria prawna Chałas i Wspólnicy: Prawo do bycia zapomnianym jest potrzebne. Problemem jest jego zdaniem to, że duża uznaniowość- zazwyczaj właściwa sądom- została w tym orzeczeniu przyznana podmiotom prywatnym. Na gruncie ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną wiele wątpliwości budzi to, kiedy zawiadomienie o treściach jest wiarygodną informacją o treściach bezprawnych w rozumieniu art. 14 u.ś.u.d.e. Rozstrzygnięcie wniosków podmiotów danych będzie być może jeszcze trudniejsze. Może dojść do sytuacji, w której to wyszukiwarka będzie decydować o tym do kogo zastosować wyjątek prasowy. Jego zdaniem dobro publiczne powinno przeważać przy ocenienie żądań usunięcia linków.

Piotr Drobek, GIODO: Z perspektywy organu ochrony danych osobowych najważniejsze jest to, jak należy w takich sprawach rozstrzygać. Trybunał nie dał wystarczających wskazówek. Być może na wiele pytań odpowiedzą opracowywane obecnie wskazówki Grupy Roboczej Artykułu 29. Pewne jest to, że nie można przyjąć automatyzmu w ocenie stanów faktycznych. Organy będą rozstrzygać biorąc pod uwagę okoliczności konkretnego przypadku.
Michał Kaczorowski, Acxiom: Zwrócił uwagę, że Trybunał nie rozstrzygnął też kwestii usunięcie linków w czasie. Nie jest jasne czy żądanie podmiotu danych powinno odnosić się do linków dostępnych w chwili składania wniosków czy także na przyszłość ? Żeby skutecznie usunąć dostęp do informacji z wyników wyszukiwania należałoby zobowiązać operatora do zapamiętania danych tej osoby (i kontekstu, w którym dane występują) i do filtrowania Internetu pod tym kątem. Nawet w takiej sytuacji nie zapobiegnie to rozprzestrzenianiu się linków do określonych treści za pomocą innych wyszukiwarek.

Grzegorz Wójcik, Allegro: Ani rozwiązanie zaproponowane przez Trybunał, ani to w projekcie rozporządzenia, nie jest satysfakcjonujące. Należy wypracować nowe prawo, które uwzględni wnioski z dyskusji o konsekwencjach orzeczenia. Swoboda podmiotów danych w żądaniu usunięcia danych osobowych nie może być absolutna. Choć pozostawienie pojęć nieostrych pozwala ocenić i rozstrzygnąć w konkretnych sytuacjach dla firm najważniejsza jest przewidywalność przepisów.

Transparentność
W odpowiedzi na pytanie o zasadność informowania o usunięciu linków G. Sibiga podkreślił, że w obecnym stanie prawnym nie ma obowiązku informowania internautów w sieci o usunięciu danych.
M. Grzesiuk zaznaczył, że żeby internauci/podmioty publikujące mogły reagować na usunięcie danych- broniąc swoich interesów lub interesów publicznych- taka informacja powinna być dostępna.
Pani Agnieszka Marzec, BIK zwróciła uwagę, że informowanie prowadzi do odwrotnych skutków, bo przypominamy o usunięciu danych.

Konfederacja Lewiatan, 3.09.2014r.
Opracowała: Magdalena Piech