Rekomendacje w sprawie zmian artykułu 172 ustęp 1 Ustawy Prawo Telekomunikacyjne

2015-07-15

W związku z wejściem w życie artykułu 172 ustęp 1 ustawy Prawo Telekomunikacyjne, znowelizowanego ustawą o prawach konsumentów[1], Konfederacja Lewiatan pragnie przedstawić szczegółowe uwagi do tego przepisu. Niniejszy materiał zawiera opis wątpliwości zgłaszanych przez zrzeszonych w Konfederacji Lewiatan przedsiębiorców oraz rekomendacje, dotyczące interpretacji i stosowania tego przepisu (Część I). W Części II przedstawiamy propozycje zmian tego przepisu, które pozwoliłyby rozwiać zasygnalizowane poniżej wątpliwości i uprościć obecny stan prawny (Część II).

 

I.                    OPIS PROBLEMÓW I REKOMENDACJE

 1.    ZAKRES PRZEDMIOTOWY

Artykuł 172 ustęp 1 Prawa telekomunikacyjnego (dalej: PT) wprowadza obowiązek uzyskania uprzedniej zgody na wykorzystanie końcowych urządzeń telekomunikacyjnych do celów marketingu bezpośredniego.
Co istotne, wbrew deklarowanej podczas prac nad ustawą intencji ustawodawcy oraz wbrew przepisom Dyrektyw[i], które przepis implementuje, obejmuje on nie tylko kontakty pomiędzy przedsiębiorcą a konsumentem, ale także relacje między przedsiębiorcami.

Przepis w obecnym brzmieniu przeczy naturze prowadzenia działalności gospodarczej, której nieodłącznym elementem jest poszukiwanie i nawiązywanie kontaktu z kontrahentami. Ogranicza on możliwość pozyskiwania partnerów biznesowych oraz dotarcia do potencjalnie zainteresowanych współpracą podmiotów gospodarczych. Rodzi też istotne wątpliwości dotyczące trybu uzyskania uprzedniej zgody, podmiotu uprawnionego do jej udzielenia i jej zakresu. Ze względu na sankcje administracyjne, jakie wiążą się z naruszeniem tego przepisu, artykuł 172 PT naraża firmy na duże i nieuzasadnione ryzyko prawne. 

W ocenie Konfederacji Lewiatan niezbędne jest jak najszybsze przywrócenie stanu, sprzed 25 grudnia 2014 roku, w którym wymóg uzyskania zgody na posługiwanie się niektórymi urządzeniami telekomunikacyjnymi [2] i to w określonym, wąskim celu dotyczył jedynie kontaktów z konsumentami. Konieczne jest więc zastąpienie słów „abonent lub użytkownik końcowy" słowem „konsument". Szczegółowe propozycje zmian przepisów przedstawiamy w części II (Propozycje brzmienia przepisów) niniejszego pisma (propozycje a-d).

2.    ZGODA

Wejście w życie znowelizowanego ustawą o Prawach konsumenta art. 172 PT skomplikowało rozumienie i relacje przepisów, regulujących uzyskiwanie i wyrażanie zgód na kontakty przedsiębiorców z konsumentami. Ponieważ kierowanie do konsumentów komunikatów handlowych jest formą ingerencji w prywatność, obowiązujące przepisy wprowadzają warunki uzyskania zgody na takie działanie. Kwestia ta była dotąd regulowana w sposób wycinkowy, związany z sektorowym podejściem stosowanym w dyrektywach unijnych. W efekcie, obowiązujące przepisy odnoszą się do określonej kategorii usług (np. usługi finansowe, usługi społeczeństwa informacyjnego), wykorzystywanych kanałów komunikacji i narzędzi (środki komunikacji elektronicznej, automatyczne urządzenia wywołujące ) oraz rodzaju danych (np. danych osobowych). Kwestia zakresu tych przepisów oraz rozumienie niektórych zawartych w nich pojęć rodzi wiele wątpliwości. Przedsiębiorcom utrudnia pozyskiwanie zgód, prowadzenie kampanii marketingowych oraz zarządzanie bazami danych. Na konsumentach wymusza - w przypadku chęci otrzymywania przekazów od przedsiębiorcy - wielokrotne wyrażanie zgód na zdefiniowane ustawowo działania, które nie zawsze są dla niech zrozumiałe. Wśród obecnie obowiązujących przepisów dotyczących uzyskiwania zgód należy wymienić:

-  zgodę na otrzymywanie informacji handlowej środkami komunikacji elektronicznej (art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną- dalej u.ś.u.d.e)

-   zgodę na przetwarzanie danych osobowych do celów marketingowych (art. 23 ust 1 ustawy o ochronie danych osobowych )

- zgodę na wykorzystywanie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego (art. 172 PT)

-    zgodę na wykorzystanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych dla celów marketingu bezpośredniego (art. 172 PT).

Wyjaśnienie relacji między tymi przepisami i zawartymi w nich pojęciami oraz skuteczności zgód uzyskanych przed wejściem w życie obecnej wersji artykuły 172 będzie korzystne dla konsumentów, przedsiębiorców i organów stosujących prawo. Poniżej przedstawiamy szczegółową analizę tych kwestii oraz rekomendacje dotyczące interpretacji i sugerowanych zmian w przepisach.

2.1.    Wyrażanie i pozyskiwanie nowych zgód.

Warto podkreślić, że przeciętny konsument nie zna definicji pojęć, używanych we wskazanych wyżej ustawach (np. informacja handlowa, środki komunikacji elektronicznej, marketing bezpośredni, telekomunikacyjne urządzenia końcowe). Szczegółowe wyjaśnianie przez przedsiębiorcę zakresów tych pojęć (abstrahując od tego, że jedno z nich nie jest prawnie zdefiniowane) przy zwracaniu się o zgodę zostałoby uznane przez znaczną część konsumentów za uciążliwe. Przeciętnemu konsumentowi trudno zrozumieć, dlaczego oczekuje się od niego dwóch oświadczeń o wyrażeniu zgody na tę samą czynność (np. wysłanie mu wiadomości poczty elektronicznej z ofertą zawarcia umowy). Wydaje się, że w interesie wszystkich uczestników runku byłoby stosowanie klauzul zgody posługujących się prostszym językiem i w przypadkach gdy ich zakres pokrywa się, łączenie ich w sposób czytelny i zrozumiały dla konsumenta (podmiotu danych).

Wszystkie zaproponowane poniżej klauzule zgody są wyrażone prostym językiem i w sposób jasny i zrozumiały informują konsumenta, na jakie działania przedsiębiorcy wyraża zgodę. Taki sposób redagowania oświadczeń koresponduje z wymaganiami, stawianymi przez ustawę z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta komunikatom przekazywanym konsumentom (por. art. 8, art. 12 art. 14 ust. 1 i 2, art. 39 ust. 1). Nie można tego powiedzieć o oświadczeniach, powtarzających sformułowania zaczerpnięte z języka art. 172 Prawa telekomunikacyjnego i art. 2 pkt 2 oraz art. 10 ust. 2 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną.

Propozycja 1

1. A. Zgadzam się na przesłanie na podany przeze mnie adres e-mail oferty ................. (nazwa przedsiębiorcy) zawarcia umowy o ........................

1.B. Zgadzam się na przedstawienie mi telefonicznie oferty................. (nazwa przedsiębiorcy)  zawarcia umowy o .....................

2.A. Zgadzam się na przesyłanie na podany przeze mnie adres e-mail informacji o nowych usługach
i promocjach ................. (nazwa przedsiębiorcy).

2.B. Zgadzam się na informowanie mnie telefonicznie o nowych usługach i promocjach ................. (nazwa przedsiębiorcy).

3. Zgadzam się na informowanie mnie telefonicznie (w tym poprzez sms)  lub na podany adres e-mail 
o nowych usługach i promocjach .... (nazwa przedsiębiorcy  lub Partnera biznesowego).

Przedstawione wyżej warianty różni rodzaj działań przedsiębiorcy, na które konsument wyraża zgodę, ich jednokrotność bądź wielokrotność (a także rodzaj środka przekazu). W wariantach 1.A i 1.B jest to propozycja zawarcia umowy, zaś w wariantach 2.A i 2.B - działania, które mogą stanowić marketing bezpośredni (w zależności od definicji tego pojęcia i od rodzaju przekazów o nowych usługach i promocjach - czy są one nastawione na wywołanie działania odbiorcy), a zarazem w przypadku 2.A są przesyłaniem informacji handlowej. Wariant 3 pokazuje jak można w sposób zrozumiały dla konsumenta połączyć zgody.

Propozycja 2:

Wyrażam zgodę na otrzymywanie od XYZ z siedzibą w ABC (dalej również: „Spółka") drogą elektroniczną,
w tym za pośrednictwem telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, informacji handlowych dotyczących produktów i usług Spółki.

Propozycja 3

 Wyrażam zgodę na przetwarzanie w celach marketingowych moich danych osobowych podanych powyżej, przez <dane administratora lub podmiotów trzecich>. Wykorzystanie danych może nastąpić w szczególności w celu przesyłania mi na podany przeze mnie adres e-mail lub telefon informacji handlowych oraz przedstawiania propozycji zawarcia umowy.

Dodatkowo proponujemy zawieranie informacji o dobrowolności udzielenia zgody i  prawie jej cofnięcia.

2.1.1. Dobre praktyki uzyskiwania zgód.

  

Zmniejszeniu obaw przed uciążliwością telefonicznego zwracania się o zgodę służyłoby ustalenie i upowszechnienie wśród przedsiębiorców dobrych standardów komunikacji z Klientem. Już obecnie istnieją na polski rynku m.in. standardy tele sales, kodeksy telemarketingu. Według naszej wiedzy trwają prace nad kodeksem etycznym (kodeksem dobrych praktyk) marketingu. 

Tego typu dobre standardy mogłyby obejmować m.in:

  • określenie dopuszczalnej pory kontaktów, np. wykonywanie połączeń w godzinach od 8-21 w dni powszechne,  w soboty - w godzinach 9-15,
  • określenie standardów nieuciążliwego i kulturalnego prowadzenia rozmowy,
  • wprowadzenie obowiązku odnotowywania każdego kontaktu i - w przypadku negatywnej reakcji konsumenta-przestrzegania rozsądnego okresu karencji przed następnym kontaktem,
  • wprowadzenie obowiązku jednolitego zarządzania kontaktami, bez względu na posługiwanie się podwykonawcami,
  • wprowadzenie ograniczeń ilościowych wykorzystania systemów automatycznych wybierania numerów (dialerów),
  • rozpowszechnienie korzystania z Listy Robinsonów,
  • dopuszczenie prostej formy wyrażania zgód przez zaznaczenie przez konsumentów środków komunikacji, za pośrednictwem których informacja handlowa może być przekazywania („tick box" na komunikat przesyłany sms-em, mailem, połączenie telefoniczne)..
 

2.2. Skuteczność zgód uzyskanych przed wejściem w życie art. 172 PT w obecnym brzmieniu.

Przyjęcie art. 172 w obecnym brzmieniu budzi obawy co do możliwości zapewnienia ciągłości relacji pomiędzy przedsiębiorcami i ich klientami oraz uniemożliwienia kontaktów z konsumentami w oparciu o legalnie zbudowane bazy kontaktów. By uniknąć związanych z tym kosztów oraz uciążliwej dla przedsiębiorców i konsumentów-którzy życzą sobie określonych kontaktów- konieczności pozyskiwania nowych zgód należy uznać wyrażone przed wejściem w życie art. 172 w obecnym brzmieniu zgody na otrzymywanie informacji handlowej środkami komunikacji elektronicznej (art. 10 ust 2 u.ś.u.d.e.) za zgody uprzednie w rozumieniu art. 172 ust 1 PT. Przemawia za tym cel obu przepisów (ochrona prywatności),  krzyżowanie się zakresów pojęć telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i środków komunikacji elektronicznej oraz fakt, że marketing bezpośredni jest jedną z form przekazywania informacji handlowej, która jest pojęciem szerszym. Szczegółowy opis tych argumentów przedstawiamy poniżej.

2.2.1. Ochrona prywatności

Zgodnie z ustawą o świadczeniu usług drogą elektroniczną:

Art. 10. 1. Zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej.

Nie budzi wątpliwości, że pojęcie środków komunikacji elektronicznej łączy w sobie nie tylko komunikację e-mail ale również m.in. sms czy mms. Świadczy o tym otwarty katalog zastosowany przez ustawodawcę wyrażający się słowami „w szczególności". Takie stanowisko reprezentuje również doktryna „środkiem komunikacji elektronicznej jest przede wszystkim poczta elektroniczna, a ponadto komunikacja w systemie SMS" (Michał Du Vall, Ewa Elżbieta Nowińska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz). Należy podkreślić, że choć przyczyny wprowadzenia zakazu przesyłania spamu wynikają w głównej mierze ze szkodliwości przesyłania wiadomości e-mail, to można je odnieść również do przesyłanego coraz częściej spamu w formie SMS-ów czy MMS-ów. (Lubasz D. (red.), Namysłowska M. (red.), Chomiczewski W., Klafkowska-Waśniowska K.M. Świadczenie usług drogą elektroniczną oraz dostęp warunkowy. Komentarz do ustaw).

Ratio legis ww. przepisu (jak również art. 172 PT) jest ochrona prywatności, która może doznać uszczuplenia poprzez wyrażenie zgody definiowanej w u.ś.u.d.e  i PT analogicznie:

Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną

Ustawa Prawa Telekomunikacyjne

Art. 4. 1. Jeżeli ustawa wymaga uzyskania zgody usługobiorcy, to zgoda ta:

 

1)   nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści;

2)   może być odwołana w każdym czasie.

2. Usługodawca wykazuje uzyskanie zgody,
o której mowa w ust. 1, dla celów dowodowych.

Art. 174. Jeżeli przepisy ustawy wymagają wyrażenia zgody przez abonenta lub użytkownika końcowego, zgoda ta:

1)   nie może być domniemana lub dorozumiana
z oświadczenia woli o innej treści;

2)   może być wyrażona drogą elektroniczną, pod warunkiem jej utrwalenia i potwierdzenia przez użytkownika;

3)   może być wycofana w każdym czasie, w sposób prosty i wolny od opłat.

 

Jak widać, nie ma niezgodności pomiędzy klauzulami zgód (warunkami ich tworzenia) pomiędzy tymi dwoma aktami prawnymi.

W oparciu o dyrektywę 2002/58/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 lipca 2002 r. dotycząca przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej (dyrektywa o prywatności i łączności elektronicznej) - konkretnie art. 13 - można stwierdzić, że przepisy unijne również ujmują w ramach jednej regulacji kwestie telefonów oraz komunikacji e-mail/sms. Biorąc pod uwagę fakt, że jeszcze przed 24 grudnia 2014 r. użytkownik/klient który wyrażał zgodę na przesyłanie informacji handlowych na podany przez klienta numer  telefonu /mail godził się de facto na dwa kanały - sms/mms, e-mail trudno jest znaleźć argumenty przeczące możliwości kierowania takich informacji handlowych po wejściu w życie art. 172 PT. Restrykcyjne rozumienie tego przepisu, jako wymagającego oddzielnej zgody na wysłanie smsa lub maila, mimo posiadania uprzedniej zgody konsumenta na przesłanie informacji handlowej środkami komunikacji elektronicznej, bardzo utrudniło by jakikolwiek kontakt z klientem. Przedsiębiorcy nie posiadają bowiem zgód na wykorzystanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, bo zawierając wcześniej umowy takich zgód nie zbierali. Może się więc okazać, że mimo iż konsument życzyłby sobie przesyłania mu ofert lub informacji handlowej przez e-mail lub telefon, przedsiębiorca nie będzie miał do tego podstawy.

Podsumowując: w przypadku przedsiębiorców, którzy do tej pory pozyskali od swoich klientów (konsumentów) zgody na przekazywanie informacji handlowych na podany przez klienta numer  telefonu/mail  - zgody takie,  z uwagi na powyższe uzasadnienie są aktualne, spełniają bowiem wymogi przepisów prawa i stanowią podstawę do kontaktu z klientami (rozmowy telefoniczne) w celu marketingu bezpośredniego przedsiębiorcy.

2.2.2. Telekomunikacyjne urządzenia końcowe

Wydaje się, że przeniesienie postanowień wcześniej obowiązującego artykułu 6 ustęp 3 ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny, wymagającego zgody na posługiwania się środkami porozumiewania na odległość, na grunt przepisu posługującego się pojęciem telekomunikacyjnych urządzeń końcowych wywołało zbyt daleko idące skutki. Fakt, że wiele z telekomunikacyjnych urządzeń końcowych to  jednocześnie środki komunikacji elektronicznej utrudnia ustalenie relacji pomiędzy art. 172 ust 1 PT a przepisami ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną.

Zgodnie z definicja zawartą w art. 2 pkt 43 PT telekomunikacyjne urządzenie końcowe to urządzenie telekomunikacyjne przeznaczone do podłączenia bezpośrednio lub pośrednio do zakończeń sieci. Oznacza to, że końcowym urządzeniem telekomunikacyjnym jest nie tylko telefon, ale każde podłączone do sieci telekomunikacyjnej urządzenie. Byłyby więc nimi także komputer, tablet, laptop, a nawet telewizor mające dostęp do Internetu. Oznaczałoby to, że nie tylko połączenie telefoniczne, ale także wysłanie SMS-a czy maila czy też pojawienie się komunikatu na ekranie telewizora wymagało by, zgodnie z art. 172 PT, uprzedniej zgody na wykorzystanie tych urządzeń w celu marketingu bezpośredniego. Zgoda na wykorzystanie środków komunikacji na odległość jest już wymagana na gruncie u.ś.u.de.  i dotyczy, szerszej zakresowo, informacji handlowej (szerzej na ten temat w punkcie 2.2.4).

By wyjaśnić wątpliwości wynikające z krzyżowania się zakresów tych przepisów wydaje się zasadne ograniczenie zgody wymaganej w artykule 172 PT do wykonywania połączeń telefonicznych. Nie jest bowiem zasadne wymagania odrębnej zgody na wykorzystanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych  (w celu wysłania wiadomości elektronicznej/sms/mms) i na przesłanie wiadomości  elektronicznej/sms/mms, bo z punkty widzenia konsumenta (podmiotu danych) chodzi o tę samą ingerencję w prywatność. Wymaganie dwóch oddzielnych klauzul zgody opartych o postanowienia ustawy może być- jak wskazaliśmy w punkcie 2.1-uciążliwe i niezrozumiałe.

W ocenie Konfederacji Lewiatan zaproponowana przez nas w części II niniejszego pisma (Propozycje brzmienia przepisów) propozycja „a" do artykułu 172 PT pozwala na osiągnięcie celów ustawodawcy i wyjaśnienie sygnalizowanych tu i w pozostałych częściach pisma wątpliwości.

 

2.2.3. Uprzedniość

Duże znaczenie dla stosowania tego przepisu ma rozumienie „uprzedniości" uzyskania zgody. W wymiarze praktycznym chodzi o to czy:

a.    uprzednią zgodę można uzyskać przez telefon,

b.    dla spełnienia wymogu „uprzedniości" konieczne jest uzyskanie zgody podczas połączenia poprzedzającego to, w którym złożona zostanie propozycja zawarcia umowy.

Ad. a)

Wydaje się, że biorąc pod uwagę, że kanał komunikacji jakim jest kontakt telefoniczny jest powszechnie wykorzystywany i często preferowany przez konsumentów wykluczanie możliwości uzyskiwania zgody przez telefon jest nieuzasadnione. Działałoby ono na niekorzyść konsumentów, którzy tymczasowo lub na stałe nie mogą lub nie chcą korzystać z innych niż telefon środków porozumiewania na odległość. Podkreślenia wymaga to, że obowiązujące przepisy nie zakazują możliwości wykorzystywania żadnego ze środków porozumiewania się na odległość do pozyskiwania od konsumentów zgody na prowadzenie działań marketingowych z wykorzystaniem tych środków. Przepisy nie ograniczają również możliwości podejmowania przez przedsiębiorców inicjatywy w celu uzyskania zgody na marketing bezpośredni, dlatego wywodzenie z art. 172 PT wskazanych ograniczeń ingerować będzie w swobodę działalności gospodarczej. Oczywiście, w trakcie kontaktu mającego na celu pozyskanie zgody treść komunikatu skierowanego do klienta musi być neutralna i nie może zawierać elementów marketingu bezpośredniego.

Ad. b)

Krytycznie należało by się również odnieść do wymogu uzyskania zgody na marketing bezpośredni w rozmowie poprzedzającej tą, podczas której składana jest propozycja zawarcia umowy. Jeśli konsument zgadza się na złożenie propozycji zawarcia umowy konieczność „rozłączenia się" lub oczekiwania na przekierowanie połączenia przed faktycznym przedstawieniem oferty  wydaje się nieuzasadniona. Schemat taki w sposób sztuczny wydłużałby czas załatwienia sprawy i generował by nieuzasadnione koszty związane z powielaniem połączeń. Należy podkreślić, że kontakt podjęty z klientem w celu zapytania o możliwość przedstawienia oferty może stanowić marketing bezpośredni w rozumieniu art. 172 PT tylko gdy jego celem jest zaprezentowanie szczegółowej oferty. Stwierdzenie to może być prawdziwe tylko wtedy, kiedy w treści pytania o zgodę wplecione zostaną informacje nt. szczegółów oferty oraz elementy mogące potencjalnie zachęcić do skorzystania z niej. Nie może jednak stanowić generalnej zasady w odniesieniu do każdego zapytania o zgodę sformułowanego z użyciem środków porozumiewania się na odległość. Ocena tego czy treść zapytania o zgodę stanowiła jednocześnie marketing bezpośredni przedsiębiorcy powinna dotyczyć zawsze konkretnego przykładu. W sytuacji gdy w treści rozmowy z klientem nie zostaną przedstawione żadne szczegóły oferty ani elementy perswazyjne trudno jest zgodzić się z twierdzeniem, że dochodzi do naruszenia art. 172 Pt, w szczególności w przypadku gdy rozmowa zakończy się po samym zapytaniu o zgodę. W przypadku gdy klient wyrazi zgodę na wysłuchanie szczegółów oferty brak jest prawnych przeciwwskazań do jej przedstawienia w trakcie tego samego połączenia, gdyż zostaną spełnione wszystkie kryteria ustawowe.

W celu rozwiania wątpliwości co do interpretacji pojęcia „uprzedniości" zgody użytkownika końcowego należałaby dokonać drobny zmian legislacyjnych. Zmiany te mogłyby polegać na:

a)      wprowadzeniu legalnej definicji marketingu bezpośredniego, która swoim zakresem nie obejmowałaby kontaktu z użytkownikiem końcowym w celu uzyskania jego zgody na wykorzystanie urządzenia końcowego dla celów marketingu bezpośredniego,

b)      doprecyzowaniu, że zakaz o którym mowa w art. 172 ust. 1 PT nie wyłącza prawa do wykorzystania urządzenia końcowego użytkownika w celu uzyskania jego zgody na wykorzystanie takiego urządzenia dla celów marketingu bezpośredniego.

2.2.4.                 Marketing bezpośredni

Odnosząc się do  relacji pojęcia marketingu bezpośredniego (art. 172 PT) oraz informacji handlowej (art. 10 w zw. z art. 2 pkt 2 u.ś.u.d.e) trzeba zwrócić uwagę, że informacja handlowa jest pojęciem szerszym aniżeli marketing bezpośredni (inaczej mówiąc marketing bezpośredni jest formą informacji handlowej). Wskazuje na to ustawa z dnia 5 lipca 2002 r. o ochronie niektórych usług świadczonych drogą elektroniczną opartych lub polegających na dostępie warunkowym zgodnie z którą (art. 2 pkt 5) za przekaz informacji handlowej rozumie się usługi, których przedmiotem jest przekazywanie, w dowolnej formie, informacji służących promocji działalności gospodarczej, w szczególności reklama, marketing bezpośredni, sponsorowanie, promocja sprzedaży i inne akcje promocyjne.

Pojęcie marketingu bezpośredniego nie zostało zdefiniowane w Prawie telekomunikacyjnym. Marketing bezpośredni stanowi jeden z rodzajów działalności określanej jako przekaz informacji handlowej w rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o ochronie niektórych usług świadczonych drogą elektroniczną opartych lub polegających na dostępie warunkowym (Art. 2 pkt. 5) przekaz informacji handlowej to usługi, których przedmiotem jest przekazywanie, w dowolnej formie, informacji służących promocji działalności gospodarczej, w szczególności reklama, marketing bezpośredni, sponsorowanie, promocja sprzedaży i inne akcje promocyjne, Dz. U. 2002 nr 126 poz. 1068 z późn. zm). Jak wskazuje prof. Stanisław Piątek „Istotą marketingu bezpośredniego jest dostarczanie informacji o możliwości nabycia towarów lub usług oraz składanie potencjalnym klientom propozycji zawarcia umowy" (St. Piątek, Prawo Telekomunikacyjne, Komentarz. 3. Wydanie, str. 1008). Zgodnie z ustawą o świadczeniu usług drogą elektroniczną (art. 2 pkt 2) informacja handlowa  oznacza: „każdą informację przeznaczoną bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzależnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach, z wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści
od producentów, sprzedawców i świadczących usługi".

Co istotne, cytowany przepis zakłada istnienie dwóch rodzajów informacji handlowej tj. informacji przeznaczonej do bezpośredniego promowania oraz informacji przeznaczonej do pośredniego promowania towarów usług lub wizerunku przedsiębiorcy. Ponadto przepis określa kategorie informacji wyłączonych spod pojęcia informacji handlowej. Okoliczności te powinny zostać wzięte pod uwagę przy interpretowaniu pojęcia „marketing bezpośredni" użytego w art. 172 Pt. W szczególności termin „marketing bezpośredni" nie powinien być utożsamiany z promowaniem pośrednim, jak również jako marketing bezpośredni nie należy traktować informacji umożliwiających porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Oznaczenie przedsiębiorcy w treści takiego zapytania stanowić będzie informację o tym kto jest nadawcą przekazu i nie będzie nadawać takiemu przekazowi cech informacji handlowej. Informacją umożliwiającą porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej, a jednocześnie nie stanowiącą informacji handlowej może przykładowo być przesłanie zapytania o możliwość kontaktu w celu przedstawienia oferty - o ile jego treść nie będzie zawierać szczegółów oferty oraz elementów perswazyjnych właściwych dla przekazu marketingowego.

Definiowanie pojęcia marketingu bezpośredniego na gruncie art. 172 PT powinno mieć charakter zawężający, choćby z uwagi na karny charakter tego przepisu. Przykładowa definicja mogłaby brzmieć:

„marketing bezpośredni - dostarczanie informacji o możliwości nabycia konkretnych towarów lub usług oraz składanie potencjalnym klientom propozycji zawarcia umów" (definicja na bazie definicji  S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne, Komentarz, wyd. 2, CH Beck, Warszawa 2005, s. 940).

 

3.         DZIAŁANIA NIEBĘDĄCE MARKETINGIEM BEZPOŚREDNIM

 

Należy podkreślić, że wiele uzasadnionych i często oczekiwanych przez klientów komunikatów  i działań realizowanych jest przez przedsiębiorców z wykorzystaniem telefonu. Wprowadzenie art. 172 PT w obecnym brzmieniu nie powinno być tożsame z koniecznością uzyskania uprzedniej zgody na wszelkie kontakty z wykorzystaniem telefonu, zwłaszcza wobec konsumentów, z którymi  przedsiębiorcy pozostają w relacji umownej.  Wśród działań które nawet w przypadku przekazania szeroko rozumianej informacji o charakterze handlowym nie stanowią marketingu bezpośredniego można wskazać:

 

1.    Kontakt wyłącznie w celu uzyskania zgody na marketing bezpośredni.

2.    Kontakt wyłącznie w celu uzyskania zgody na przedstawienie oferty.

3. Kontakt w celach ankietowych.

4. Kontakt w celu poprawy jakości obsługi Klienta.

5. Kontakt w ramach obsługi posprzedażowej (informowanie o pojawieniu się nowszej wersji towaru; informowanie szczególnej ofercie indywidualnej dla Klienta, przedstawianej na wniosek konsumenta, informacja o nowych funkcjonalnościach produktu).

6. Informowanie  działaniach przedsiębiorcy w celu kreowania wizerunku (wejście na rynek polski; otwarcie nowego sklepu, wejście na giełdę, uzyskanie nagrody, wysłanie życzeń świątecznych).

7. Kontakt w celu informowanie o akcjach promocyjnych przedsiębiorcy, bez składania propozycji zawarcia umowy przez telefon:

a. zaproszenie na sponsorowany maraton, koncert lub konferencję,

b. zaproszenie na pokaz produktów ,

c. zaproszenie na jazdę próbną,

d. informowanie o okolicznościowych rabatach lub promocjach dostępnych w sklepach stacjonarnych.

8. Przekaz nie zawierający oferty ani zapowiedzi oferty, natomiast zawierający informację, w jaki sposób konsument może wyrazić zgodę na przekazywanie mu dalszych informacji i ewentualnych ofert. Dopiero w razie uzyskania zgody konsumenta, udzielonej w przekazie zainicjowanym przez niego następowałoby przedstawienie oferty.

  

II.                  PROPOZYCJE BRZMIENIA PRZEPISÓW

  

Poniżej przedstawiamy propozycje zmian, art. 172, które pozwoliłyby wyjaśnić opisane wyżej wątpliwości interpretacyjne. W naszej ocenie propozycja „a" pozwala na najpełniejsze zaadresowanie obecnych problemów ze stosowaniem tego przepisu.

Pragniemy jednak podkreślić, że zwłaszcza zmiana polegająca na ograniczenia wymogu uzyskania uprzedniej zgody na wykorzystanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych do relacji między przedsiębiorcą a konsumentem powinna być wprowadzona niezwłocznie.

1.    Obecne brzmienie przepisu

"Art. 172. l. Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego , chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.

2. Przepis ust. l nie narusza zakazów i ograniczeń dotyczących przesyłania niezamówionej informacji handlowej wynikających z odrębnych ustaw.

3. Używanie środków, o których mowa w ust. l , dla celów marketingu bezpośredniego nie może odbywać się na koszt konsumenta."

 

2.    Propozycje zmian

Propozycja „a"

 

Art. 172. 1. Zakazane jest używanie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego , chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.

 

1a. Zakazane jest wykonywanie połączeń telefonicznych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego do złożenia propozycji zawarcia umowy, chyba że abonent lub użytkownik końcowy  konsument uprzednio wyraził na to zgodę.

Lub

1a. 1a. Zakazane jest składanie konsumentowi w trakcie połączenia telefonicznego bezpośredniej propozycji zawarcia umowy, chyba że abonent lub użytkownik końcowy  konsument uprzednio wyraził na to zgodę.

 

Uzasadnienie:

Telekomunikacyjne urządzenia końcowe pojawiły się w tym przepisie, ponieważ inicjator przepisu nie chciał posługiwać się katalogiem urządzeń z ustawy 2002 r. tj. telefonem, domofonem, wizjofonem. Pojęcie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych jest jednak bardzo szerokie, skutkując nieuzasadnionym rozszerzeniem zakazu z ustawy z 2002 r. o wszystkie urządzenia końcowe, podczas gdy  zarówno Dyrektywy[3] jak i ustawa o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny realnie odnosiły te zakazy do połączeń telefonicznych (do telefonu). Takie brzmienie przepisu można uzasadnić tym, że wszystkie inne urządzenia typu e-mail i sms, są już ujęte w ust. 1 dawnego 172 PT, lub w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną - w zakresie zgody na informację handlową. Pozwoli ono także realnie odróżniać zgody na automatyczne systemy wywołujące od zgody na komunikację środkami elektronicznymi w zakresie informacji handlowej. Pojęcie połączenia telefonicznego jest zdefiniowane w PT, nie ma potrzeby go doprecyzowywać.

 

Propozycja „b"

Przywrócenie poprzedniego brzmienia art. 172 ust 1, dodanie ustępu 1a oraz zastąpienie zwrotu „dla celów marketingu bezpośredniego" bardziej precyzyjnym pojęciem „złożenia propozycji zawarcia umowy", znanym z ustawy o prawach konsumenta.

 

"Art. 172. 1. Zakazane jest używanie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.

1a. Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego do złożenia propozycji zawarcia umowy, chyba że abonent lub użytkownik końcowy  konsument uprzednio wyraził na to zgodę.

 

 

Propozycja „c"

Ograniczenie obecnego przepisu do relacji między konsumentami a przedsiębiorcami.

 

"Art. 172. l. Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy  konsument uprzednio wyraził na to zgodę.

Propozycja „d"

Przywrócenie poprzedniego brzmienia art. 172 ust 1 i ograniczenie obecnego przepisu do relacji między konsumentami a przedsiębiorcami.

 

"Art. 172. 1. Zakazane jest używanie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego , chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.

1a. Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy  konsument uprzednio wyraził na to zgodę.

Uzasadnienie propozycji a-d:

Przedstawione wyżej propozycje dążą do wyłączenia z zakresu przepisy art. 172 ust 1 relacji między przedsiębiorcami (a-d) oraz zastąpienia niezdefiniowanego ustawowo (i ze swojej natury) nieostrego pojęcia marketingu bezpośredniego znanym innym ustawom pojęciem „propozycji zawarcia umowy" (propozycje a-b). Propozycje c i d to dwa warianty nowego przepisu ograniczające się do wyłączenia z zakresu przepisu art. 172 ust 1 PT relacji między przedsiębiorcami. Podkreślenia wymaga, że tę ostatnią kwestię Konfederacja Lewiatan uważa za wymagającą jak najszybszego wprowadzenia. Przy okazji zmiany tego przepisu opowiadalibyśmy się jednak za bardziej całościowym podejściem zaprezentowanym w propozycjach a i b.

 

Konfederacja Lewiatan, 15.07.2015r.

 

 

  


[1] Ustawa z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta. Dz.U. 2014 poz. 827

[2] Treść art. 6 ust.3 uchylonej ustawy z 2002 o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny: „Posłużenie się telefonem, wizjofonem, telefaksem, pocztą elektroniczną, automatycznym urządzeniem wywołującym lub innym środkiem komunikacji elektronicznej w celu złożenia propozycji zawarcia umowy może nastąpić wyłącznie za uprzednią zgodą konsumenta".

[3] Dyrektywa 2002/65/WE dotyczącej sprzedaży konsumentom usług finansowych na odległość, oraz Dyrektywa 2002/58/WE dotycząca przetwarzania danych osobowych i prywatności w sektorze łączności elektronicznej.


[i] Nowe brzmienie art. 172 PT miało zapewnić transpozycję do prawa polskiego art. 10 dyrektywy 2002/65/WE dotyczącej sprzedaży konsumentom usług finansowych na odległość, oraz uzupełnić transpozycję art. 13 dyrektywy 2002/58/WE dotyczącej przetwarzania danych osobowych i prywatności w sektorze łączności elektronicznej.  Oba wyżej wymienione przepisy dyrektyw nie odnoszą się do przedsiębiorców, ale do konsumentów lub osób fizycznych (podmiotów danych osobowych).