Stanowisko do projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych i innych ustaw

2016-06-21

Uwagi ogólne

W uzasadnieniu projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych i innych ustaw (dalej: UGH), określając jego cel wskazano m.in. na konieczność doprecyzowania obecnie obowiązujących przepisów, akcentując: „Celem ustawodawcy jest tworzenie rozwiązań prawnych o jak najwyższym charakterze przejrzystości, wychodząc z założenia, że proste i jednoznaczne przepisy stanowią ucieleśnienie zasady pewności prawa wynikającej z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawa. Dotychczasowa praktyka stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych wskazała na możliwość występowania wątpliwości interpretacyjnych w odniesieniu do warunków organizacji niektórych gier oraz określania ich charakteru." Uzasadnienie zawiera prawidłową diagnozę w zakresie aktualnie występujących problemów w stosowaniu ustawy, jednak proponowane rozwiązania nie tylko ich nie uchylają, lecz wręcz potęgują. Wynika to w szczególności z wadliwej techniki legislacyjnej przyjętej przy definiowaniu pojęć ustawowych. W ocenie Konfederacji Lewiatan  w stosunku do wielu nowych definicji ustawowych można podnieść zarzut zbytniej ogólności, prowadzącej do wątpliwości interpretacyjnych, które będą miały przełożenie na stosowanie nowych rozwiązań prawnych. Ponadto, brak przeprowadzenia konsultacji społecznych tak istotnego projektu może spowodować, że znajdą się w nim liczne błędy i zapisy szkodliwe dla wielu branż przedsiębiorców. Optymalnym rozwiązaniem byłoby powołanie grupy roboczej przy Ministerstwie Finansów, w którym znaleźliby się przedstawiciele Ministerstwa Cyfryzacji oraz inni eksperci w zakresie telekomunikacji i technologii. Wspólna praca pozwoliłaby na wyeliminowanie niepożądanych błędów w ustawie.

 

Uwagi szczegółowe

A.      Rejestr stron niedozwolonych

Wprowadzenie Rejestru Stron Niedozwolonych budzi wiele wątpliwości, w szczególności jeśli chodzi o kwestie wpisu do Rejestru, zmiany wpisu lub jego wykreślenia dokonuje z urzędu Minister Finansów. Należy wyraźnie podkreślić, że wpis do rejestru podmiotu, który prowadzi działalność niezgodnie z ustawą (na mocy uznania Ministra w ramach czynności technicznej), powinien nastąpić w trybie decyzji administracyjnej, od której podmiot mógłby się odwołać do sądu. Ponadto użycie „doprecyzowania",
iż „wpisowi podlegają adresy zawierające treści umożliwiające urządzanie gier hazardowych bez zezwolenia udzielonego zgodnie z przepisami ustawy lub uczestniczenie w tych grach", jest bardzo szerokie. Treścią umożliwiającą udział w grach bez zezwolenia może być oferta podróży do Las Vegas.
Z kolei świadczenie usług telekomunikacyjnych również "umożliwia uczestniczenie w grach" nieobjętych rejestrem. Ponadto wątpliwym jest czy strona o działaniu połączenia internetowego, niezbędnego do skorzystania z zagranicznego hazardu elektronicznego również będą objęte wpisem.

B.      Definicja gry na automatach

Proponowana definicja jest zbyt ogólna, przez co obejmuje swym zakresem każdy rodzaj gry losowej prowadzonej z wykorzystaniem określonych w niej urządzeń, w tym komputerowych, w której występuje element przejścia do następnego etapu, bez konieczności uiszczania opłat. Nawet wówczas, gdy gra ze swej istoty nie ma charakteru hazardowego, lecz służy wyłącznie rozrywce, w szczególności także wtedy, gdy uczestnik tej gry, na żadnym etapie nie uiszcza żadnej kwoty pieniężnej, ani też nie ma możliwości uzyskania żadnego świadczenia pieniężnego czy rzeczowego, a jedyną jego korzyścią jest kontynuowanie gry. Definicja ta obejmuje więc gry czysto rekreacyjne. Dodatkowe komplikacje powoduje fakt, iż definicja ta jest następnie wykorzystywana przy określaniu pojęcia gier urządzanych przez sieć Internet.

C.      Definicja gier urządzanych przez sieć Internet

Definicja ta dotknięta jest błędami legislacyjnymi, potęgowanymi dodatkowo poprzez odwołanie do uprzednio opisanej, nieprecyzyjnej definicji gry na automatach. Zawiera, błąd w definiowaniu kwalifikujący ją jako definicję fałszywą: definicję za szeroką. Literalna interpretacja prowadzi do ustalenia, że jej zakresem objęte są wszystkie gry wskazane w art. 2 ust. 1, 3 i 5a, a także inne gry, które nie zostały tam wskazane, ale oparte są na tych samych co one zasadach, co prowadzi do rozwiązania trudnego do zaakceptowania. W szczególności, że projektowana regulacja nie wskazuje sposobu dekodowania zasad, które miałby decydować o przypisaniu danego przedsięwzięcia
do definiowanej kategorii. W konsekwencji, a także z uwagi na brak sprecyzowania pojęcia „sieć Internet", zakresem definicji mogą być objęte wszystkie przedsięwzięcia polegająca na udostępnianiu na stronach internetowych gier komputerowych, nawet wówczas, gdy ich jedynym celem jest zapewnienie rozrywki, a nie uczestnictwo w grze hazardowej. Powyższa wadliwość jest tym bardziej istotna, że projektowana regulacja wprowadza w odniesieniu do powyższych gier monopol państwowy, a więc wymagany jest w tym wypadku szczególny stopień precyzji legislacyjnej. Należy również wskazać, że niezbędnym elementem takiej gry jest wykorzystywanie wyłącznie platformy porozumiewania się pomiędzy graczami a organizatorem gry hazardowej znajdującej się na stronie internetowej. Pozwoli to uniknąć wątpliwości, że samo umieszczenie na stronie www regulaminu loterii promocyjnej lub audiotekstowej i informacji dot. sposobu udziału w takiej loterii, nie jest urządzaniem gry losowej przez Internet a jedynie formą dozwolonej promocji/reklamy loterii, gdzie Internet jest jednym z nośników reklamowych.

D.      Definicja urządzenia losującego

Przyjęta definicja obejmuje swym zakresem każdy rodzaj sprzętu wykorzystywany w ramach gry do przeprowadzania procedury losowania. Jej zakresem objęte mogą być zarówno urządzenia, które powstały wyłącznie dla potrzeb gry i nie mają innego zastosowania, jak tylko przeprowadzanie losowania, jak też urządzenia ogólnego przeznaczenia, takie jak tablety, laptopy, itd., które do losowania wykorzystywane są incydentalnie. W skrajnym przypadku za urządzenie losujące może być uznana urna, w której umieszczone zostały losy, z których wyznacza osoba „na ślepo" dokona losowania jednego z nich. Warto zaznaczyć, że proponowana regulacji w art. 23a ust. 3a wprowadza wymóg dokonania rejestracji urządzenia losującego w okresie 6 miesięcy od daty jego wyprodukowania. Dochowanie powyższego wymogu możliwe jest wyłącznie w wypadku urządzeń wykonanych specjalnie dla potrzeb danej gry. Urządzenia uniwersalne (komputery, tablety, itp.) wprowadzone są do obrotu na obszarze Polski, jako urządzenia nowe, już po upływie powyższego terminu, który zazwyczaj dla nabywcy nie jest znany. Wobec tych aspektów należy zauważyć, iż definicja ta wyraźnie powinna wyłączać ze swego zakresu urządzenia ogólnego przeznaczenia, nawet jeżeli są incydentalnie używane do dokonywania losowania w ramach danej gry.

E.       Definicja urządzenia do gier

Zawarta w projekcie definicja urządzenia do gier nie rozwiązuje istniejących problemów z dokonywaniem kwalifikacji sprzętu wykorzystywanego w ramach urządzanych gier, na różnych etapach.

Posłużenie się przy definiowaniu urządzenia do gier określeniami takimi jak: „wszelkie urządzenia, z wykorzystaniem których możliwe jest prowadzenie gry" czy „urządzenia których działanie wpływa na prowadzenie gier" powoduje, że podmiot organizujący grę nie jest w stanie dokonać jednoznacznej kwalifikacji danego sprzętu, poprzez ustalenie czy stanowi on jedynie ułatwienie techniczne, pomocnicze w procesie prowadzenia danej gry, czy też już sprzęt kwalifikowany jako urządzenie do gier podlegające wszystkim wymaganiom ustawowym.

Jest tak w szczególności dlatego, że ani definicja, ani pozostałe projektowane przepisy nie wskazują na rodzaj związku urządzenia z daną grą, który uzasadnia objęcie takiego urządzenia regulacja ustawową. Według projektowanej definicji wystarczający jest jakikolwiek, nawet niewielki, wpływ stosowanego sprzętu na prowadzenie gry, aby sprzęt ten kwalifikowany był jako urządzenie do gier, nawet wówczas, gdy spełniane przez niego funkcje są jedynie technicznego i nie mają wpływu na wynik gry i prawa jej uczestników.

W skrajnym wypadku, w loterii audiotekstowej za urządzenie do gry można by uznać nie tylko telefon uczestnika, ale wręcz całą sieć telekomunikacyjną, której działanie ma wszak wpływ na prowadzenie takiej gry.

F.       Odpowiedzialność podmiotów posiadających tytuł prawny do strony za zamieszczenie reklamy podmiotu wpisanego do Rejestru

Niepokojący wydaje się przepis nakładający odpowiedzialność podmiotów posiadających tytuł prawny do strony za zamieszczenie reklamy podmiotu wpisanego do Rejestru, a więc projektowany nowy art. 89 ust 1 pkt 9. W obecnym kształcie przepis ten brzmi: „Karze pieniężnej podlega (...) podmiot posiadający tytuł prawny do strony, na której zamieszczona jest  reklama podmiotów wpisanych do Rejestru, o którym mowa w art. 15f ust. 1" (wpisanych do rejestru stron niedozwolonych). Wydaje się więc, że intencją projektodawców jest także wprowadzenie dodatkowej odpowiedzialności „właścicieli" (choć nie tylko) za reklamy „hazardu" pojawiające się na ich stronach internetowych. Nie wiadomo, o jakim tytule prawnym do strony jest jednak mowa. Prawo do strony nie jest prawem bezwzględnym. Rejestracja każdego polskiego adresu domenowego następuje w NASK i tylko na podstawie takiej umowy (często przez pośrednika) przedsiębiorca uzyskuje możliwość korzystania z adresu domenowego. Czy NASK i pośrednik w rejestracji mają też odpowiadać? Ponadto powstaje pytanie, czy ma mieć to skutek transgraniczny? Jeśli tak, to w jaki sposób będzie to egzekwowane wobec podmiotów zagranicznych? Jeśli nie będzie egzekwowane, to spowoduje sytuację,  w której reklamy i tak będą, ale z zagranicznych stron, natomiast polskie strony będą miały odpowiedzialność. Nie jest też jasne, ile czasu miałby mieć podmiot na usunięcie reklamy od momentu wpisania przedsiębiorcy do rejestru. Ponieważ reklamy są często pobierane z serwera reklamowego międzynarodowych agencji reklamowych, zwykły „posiadacz" strony internetowej może nie wiedzieć, jakie reklamy są mu wyświetlane. Reklamy są też wyświetlane "dynamicznie" - w zależności od plików cookie użytkownika i innych informacji. Obowiązek permanentnego monitoringu wyświetlanych reklam może być bardzo trudny.

G.     Kary pieniężne dla operatorów telekomunikacyjnych

Projektowana nowelizacja w praktyce rozszerza zakres, już dziś bardzo dotkliwych, sankcji pieniężnych przewidzianych dla operatorów telekomunikacyjnych. Art. 89 ust. 2 pkt. 8 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 8 UGH przewiduje nałożenie na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego kary finansowej w wysokości do 500 tys. zł. Należy przy tym podkreślić, iż wysokość ta jest wyższa niż wobec podmiotów, które są głównymi adresatami tej ustawy i nie stosują przepisów ww. ustawy. Ta drastyczna wysokość, w połączeniu
z brakiem skutecznej możliwości realizacji tego obowiązku wprowadza ewidentną nierówność podmiotów regulowanych.

H.      Wątpliwości związane ze zgodnością projektowanych rozwiązań na tle obowiązującego Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/2120 z dnia 25 listopada 2015 r. ustanawiającego środki dotyczące dostępu do otwartego Internetu

Projektowany art. 15f ust. 3 pkt 1) ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych i innych ustaw nakłada na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego świadczącego usługi dostępu do Internetu obowiązek „nieodpłatnego utrudniania dostępu do niedozwolonych stron i usług przez blokowanie dostępu do adresów elektronicznych wpisanych do Rejestru; blokowanie powinno nastąpić nie później niż w ciągu 2 dni roboczych od udostępnienia w BIP MF informacji o wpisie adresu do Rejestru". Jednocześnie Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/2120 z dnia 25 listopada 2015 r. ustanawia środki dotyczące dostępu do otwartego Internetu oraz zmieniające dyrektywę 2002/22/WE w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników. Należy mieć na uwadze, że zgodnie z art. 1 ust. 1 w/w rozporządzenia, rozporządzenie ustanawia wspólne zasady w celu zagwarantowania równego i niedyskryminacyjnego traktowania transmisji danych w ramach świadczenia usług dostępu do Internetu oraz związanych z tym praw użytkowników końcowych (art. 3 ust. 1, art. 3 ust. 3).

Mogą pojawić się wyjątki, o czym traktuje Motyw 13 w/w rozporządzenia, jednakże muszą zostać spełnione określone warunki:

„Po pierwsze, mogą pojawić się sytuacje, w których dostawcy usług dostępu do Internetu podlegają aktom prawodawczym Unii lub zgodnym z prawem Unii przepisom krajowym (na przykład dotyczącym zgodności z prawem treści, aplikacji lub usług, lub bezpieczeństwa publicznego), w tym prawu karnemu nakazującemu, na przykład, blokowanie określonych treści, aplikacji lub usług. Ponadto mogą pojawić się sytuacje, w których dostawcy ci podlegają zgodnym z prawem Unii środkom dotyczącym wykonywania lub stosowania aktów prawodawczych Unii lub przepisów krajowych, takim jak środki o charakterze powszechnym, orzeczenia sądowe, decyzje organów publicznych dysponujących odpowiednimi uprawnieniami, lub innym środkom zapewniającym zgodność z takimi aktami prawodawczymi Unii lub przepisami krajowymi (na przykład obowiązkom wykonania orzeczeń sądowych lub nakazanego przez organy publiczne blokowania nielegalnych treści). Wymóg przestrzegania prawa Unii odnosi się między innymi do zgodności z wymogami Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „Kartą") w zakresie ograniczeń korzystania z praw i wolności podstawowych. Zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2002/21/WE wszelkie środki, które mogłyby ograniczyć wspomniane prawa lub wolności podstawowe nakłada się wyłącznie wtedy, gdy są odpowiednie, proporcjonalne i konieczne w demokratycznym społeczeństwie, a ich wdrożenie podlega odpowiednim gwarancjom proceduralnym zgodnym z europejską Konwencją o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, w tym jej postanowieniami dotyczącymi skutecznej ochrony sądowej i rzetelnego procesu."

Mając na uwadze powyższe, wprowadzenie możliwości blokowania niedozwolonych stron należy rozpatrywać w kontekście w/w rozporządzenia w sprawie otwartego Internetu oraz w kontekście ograniczeń korzystania z prawa i wolności podstawnych określonych w Karcie Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Ponadto należy mieć także na uwadze zachowanie konkurencyjności podmiotów działających na rynku polskim.

I.        Płatności za gry hazardowe w Internecie

Przepisy ustawy nie powinny tak istotnie ograniczać możliwości zapłaty różnymi kanałami płatności za gry hazardowe w Internecie. Tego typu ograniczenie (jakie pośrednio można wywnioskować z projektowanego art. 15e ust. 1 zmienianej ustawy) byłoby bardzo trudne do stosowania - np. w przypadku loterii audiotekstowej w Internecie oczywiste jest, że płatność nie jest dokonywana bezpośrednio do organizatora, ale że do udziału w loterii wymagane jest wykonanie odpłatnego połączenia telekomunikacyjnego, gdzie opłata jest ponoszona na rzecz operatora telekomunikacyjnego.

Podmiot urządzający gry hazardowe w Internecie powinien być upoważniony do przyjmowania środków różnymi kanałami płatności, tak aby to nie kryterium posiadanego instrumentu płatniczego decydowało o tym, czy uczestnik może wziąć udział w danej grze. Jeżeli większość rodzajów gier hazardowych urządzanych w Internecie byłaby objęta monopolem państwa, umożliwienie różnych kanałów płatności mogłoby skutkować większymi wpływami do budżetu.

Dopuszczenie różnych kanałów płatności (w tym np. direct billingu, tj. opłaty na rachunku operatora telekomunikacyjnego lub innych instrumentów, zarówno objętych regulacją ustawy o usługach płatniczych, jak i wprost, na mocy tej ustawy, z niej wyłączonych) powinno powodować możliwie neutralne określenie sposobu dokumentowania transakcji dokonywanych z organizatorem gry i przechowywania przez organizatora środków z danej gry. W szczególności wydaje się, że środki otrzymywane przez organizatora gry powinny trafiać na rachunek płatniczy prowadzony przez jakikolwiek podmiot uprawniony na gruncie przepisów o usługach płatniczych (w tym bank krajowy), a nie tylko do instytucji płatniczej.

Podobnie proponowane przepisy nie powinny prowadzić do ograniczania możliwości dystrybucji dowodów udziału w grach w Internecie przez podmioty inne niż organizator gry - w przeciwnym razie w znaczny sposób utrudniona zostanie możliwość tworzenia modeli biznesowych dotyczących legalnego hazardu internetowego.

J.        Uwagi do poszczególnych artykułów projektu ustawy

Art.  2 ust. 6 - przy zmianie brzmienia przepisu, koniecznym wydaje się wprowadzenie dodatkowego elementu decyzji, jakim jest ustalenie procedury uzyskiwania zezwolenia na urządzenie gry losowej, która nie zawiera cech gry losowej wymienionej w ust. 1 albo posiada cechę więcej niż jednej gry losowej wymienionej w ust. 1. Aktualnie Ministerstwo Finansów stoi na stanowisku, że w wypadku, gdy gra losowa nie spełnia cech gier wymienionych w ust 1, urządzenie takiej gry jest zabronione. Takie podejście Ministerstwa Finansów powoduje, że nie może być prowadzonych wiele projektów potencjalnie atrakcyjnych dla uczestników.

Rozdział 3 „Szkolenia", art. 24 i 24b - brak jest jednoznacznego wskazania charakteru  szkoleń ze znajomości przepisów ustawy o grach hazardowych i zakresu przepisów dotyczących gier hazardowych, których znajomością ma się wykazać osoba szkolona.

Art. 24b ust. 1 w zw. z ust. 3 - powoduje wątpliwość, czy osoba nadzorująca ma być pracownikiem etatowym w podmiocie urządzającym grę hazardową. Ustanowienie takiego obostrzenia wydaje się być niezasadne ponieważ wprowadza podległość w stosunku do osoby fizycznej będącej właścicielem firmy bądź członkiem zarządu firmy urządzającej grę. Brak zależności służbowej stanowi nie tylko większą gwarancję prawidłowego nadzoru nad organizowana grą, ale i możliwość zawarcia umowy z podmiotem wyspecjalizowanym i doświadczonym w tej dziedzinie.

Art. 34b ust. 1 - przepis ten nie precyzuje na jakim etapie postępowania ma być uzyskana określona nim opinia ponieważ art. 39 i 39a nie wymagają dołączenia takich opinii do wniosku.

Art. 60 - zastosowanie w tym przepisie spójnika „oraz" powoduje że do każdej gry hazardowej należy dołączyć projekt regulaminu odpowiedzialnej gry, a nie tylko do takiej która urządzana jest w sieci Internet.

Art. 68 - wprowadzenie opłaty za zmianę zezwolenia jest zbyt szeroką regulacją. Często zmiana zezwolenia polega wyłącznie na usunięciu omyłki. Także zmiana polegająca na wydłużeniu np. loterii promocyjnej, audiotekstowej lub fantowej bez zmiany wysokości puli nagród stanowi duże obciążenie dla podmiotu organizującego loterię o niskiej puli nagród.

Art. 89 ust. 1 punkt 3 - definicja podmiotu reklamującego lub promującego gry hazardowe jest nieprecyzyjna, w szczególności brak jest jednoznacznego zawężenia regulacji do podmiotu zlecającego publikację reklamy.

Konfederacja Lewiatan, Warszawa,  21 czerwca 2016 r.
KL/264/120/AK/2016