Opinia prawna do autopoprawki (druk nr 1995-A) do projektu ustawy - o cenach (druk nr 1995)

2001-04-12

Opinia prawna do autopoprawki (druk nr 1995-A) do projektu ustawy - o cenach (druk nr 1995)

Opinia prawna
do autopoprawki (druk nr 1995-A) do
projektu ustawy - o cenach (druk nr 1995)



Uwagi ogólne

1. Przedstawiona obecnie przez Rząd autopoprawka (druk nr 1995-A) do
uprzednio przesłanego do Sejmu projektu ustawy o cenach (druk nr 1995)
przygotowywana była przez okres kilku miesięcy. Jak wynika z uzasadnienia
autopoprawki, Rząd podzielił liczne opinie krytycznie odnoszące się do
pierwszej wersji projektu. Niestety powtórna analiza projektu
uwzględniającego autopoprawkę zmusza do smutnej konkluzji, iż
projektodawcy nie są w pełni gotowi do wprowadzenia regulacji
odpowiadającej potrzebom gospodarki rynkowej, wolnej od nadmiaru
administracyjnej ingerencji w mechanizm ustalania cen. Znaczna część
przedstawionych obecnie propozycji zmian pierwotnego projektu ma charakter
pozorny i nie może zmienić konkluzji uprzednio przedstawianej, krytycznej
opinii Polskiej Konfederacji Pracodawców Polskich, która w znacznym
zakresie pozostaje aktualna.

2. W dalszym ciągu, mimo upływu czasu, do opiniowanego projektu ustawy nie
dołączono wszystkich projektów aktów wykonawczych, co bardzo utrudnia, a w
pewnym zakresie wręcz uniemożliwia, pełną ocenę przedstawionej regulacji.
Przedłożenie projektów aktów wykonawczych powinno stanowić warunek
niezbędny rozpoczęcia prac legislacyjnych na forum Parlamentu. Pragniemy
podkreślić, iż obowiązek dołączenia do projektu ustawy projektów aktów
wykonawczych wynika z art. 31 ust. 3a Regulaminu Sejmu Rzeczpospolitej
Polskiej, zgodnie z którym: ?Do uzasadnienia wniesionego przez Radę
Ministrów projektu ustawy dołącza się projekty podstawowych aktów
wykonawczych". W omawianym przypadku akty te są niezmiernie ważne,
ponieważ to one mogą przesądzić o ocenie nowej regulacji cen, na
niektórych płaszczyznach.

3. Projekt ustawy, w dalszym ciągu obfituje w zwroty niedookreślone, które
używane są przy konstruowaniu przesłanek kluczowych dla projektu norm
prawnych. Na przykład sformułowania zawarte w art. 4 ust. 1: ?szczególne
zagrożenia dla właściwego funkcjonowania gospodarki państwa", czy
?podstawowe znaczenie dla kosztów utrzymania konsumentów" (zawarte również
w art. 4 ust. 2) pozostawiają znaczny margines interpretacyjny. Zważywszy
na fakt, iż celem projektowanej ustawy jest zagwarantowanie swobody
kształtowania cen, pozostawienie znacznego marginesu interpretacyjnego w
obszarze ograniczeń jej stosowania wydaje się niedopuszczalne.

4. W ocenie Konfederacji, projekt przewiduje nierówne traktowanie
przedsiębiorców krajowych i zagranicznych przy ustalaniu cen urzędowych na
wyroby farmauceutyczne. Podstawą ustalania tych cen w odniesieniu do
krajowych producentów jest koszt wytworzenia leku, natomiast w odniesieniu
do przedsiębiorców zagranicznych tzw. koszt importu (art. 6a ust. 2 pkt 1
lit. d oraz art. 6b ust. 3 pkt 5). Określenie to nie jest przy tym
zdefiniowane w ustawie. Rozwiązanie to jest sprzeczne z przepisami
dyrektywy 89/105 oraz treścią Komunikatu Komisji Europejskiej 86/C-310/08
o jednolitym traktowaniu podmiotów krajowych i zagranicznych. Również
zgodność omawianej propozycji z art. 32 Konstytucji (zasada równości) może
budzić poważne wątpliwości.
Powyższe uwagi mają charakter formalno-prawny. Pragniemy ponadto
podkreślić, że przy ustalaniu cen i marż urzędowych należy raczej brać pod
uwagę ceny rynkowe, będące wynikiem konkurencyjnej gry na wolnym rynku,
niż koszty produkcji. Koszty produkcji poszczególnych producentów są
bowiem zbliżone do siebie, natomiast różnice w globalnych kosztach są
wynikiem różnic w nakładach na projekty badawcze i marketing. Poza tym, z
funkcjonalnego punktu widzenia, wprowadzenie jednolitych standardów
określania kosztów dla producentów krajowych i zagranicznych będzie
niezwykle uciążliwa, a kontrola prawidłowości ich określenia praktycznie
niemożliwa w odniesieniu do producentów zagranicznych. System taki stoi
przy tym w rażącej sprzeczności z regułami wolnego rynku. Naszym zdaniem,
to producent powinien zgłaszać propozycje umieszczenia konkretnego
produktu na liście leków refundowanych, podając przy tym swoją cenę.
Producent bowiem najlepiej wie, jaka cena zapewnia mu opłacalność
produkcji. Będzie to przy tym rozwiązanie zgodne z w.wym. przepisami UE, a
konkurencja pośród producentów zgłaszających wnioski wymusi proponowanie
najniższej ceny, zapewniającej opłacalność produkcji. Rola ministra
powinna zostać ograniczona do wyboru najlepszych ofert spośród złożonych
przez producentów. Zupełnie odrębną kwestią jest ustalanie limitów
refundacyjnych oraz procentu odpłatności za lek. Wielkości te
odzwierciedlać powinny możliwości finansowe państwa. System taki byłby
systemem spójnym, prostym i czytelnym. Jego implementacja wymaga jednak
dopracowania projektu wg załączonych propozycji. Zapewni natomiast równe
traktowanie tak prod. krajowych jak i zagranicznych.

5. W trosce o przejrzystość i jasność systemu ustalania cen urzędowych na
produkty farmaceutyczne proponujemy uregulować kwestię marż urzędowych o
odrębnej jednostce redakcyjnej ustawy. Obecnie jest ona ujęta łącznie z
problematyką cen urzędowych (m. in. w art. 6, 6a i 6b). Regulacja jest
jednak nieczytelna i niespójna. Inne mechanizmy wymagane są dla ustalenia
ceny, a inne dla marż hurtowej i detalicznej.


Uwagi szczegółowe

1. Art. 4 - Przepis ten został nieco lepiej sformułowany niż dotychczasowy
art. 5 projektu. Niemniej obecnie proponowane terminy: ?szczególne
zagrożenia dla właściwego funkcjonowania gospodarki państwa" (ust. 1), jak
również ?podstawowe znaczenie dla kosztów utrzymania konsumentów" (ust. 2)
nadal wydają się zbyt mało precyzyjne i umożliwiające dowolną
interpretację. Nadal aktualne pozostaje więc pytanie, czy deklarowana
przez Rząd, a zawarta w art. 2 projektu zasada swobody ustalania cen, jest
w sposób właściwy zabezpieczona. Zdaniem Konfederacji może to nastąpić
jedynie przez ustawowe określenie konkretnej listy towarów, które mogą
zostać poddane szczególnej regulacji. Wydaje się, iż nic nie stoi na
przeszkodzie aby lista taka stanowiła załącznik do ustawy. Właściwszym
byłoby także ścisłe określenie sytuacji, w których możliwe będzie
wprowadzanie specyficznej regulacji cen w szczególnych warunkach np. stan
klęski żywiołowej, czy wojna. Ingerencja organów administracyjnych jedynie
w takich przypadkach jest wskazana. Natomiast przyjęcie propozycji
zawartych w projekcie (po uwzględnieniu autopoprawki) może powodować
nadużywanie tej regulacji przez władzę wykonawczą, co w ostatnich latach
miało miejsce np. przy wprowadzaniu podatku od towarów i usług.

2. Art. 6 (obecnie rozbudowany o art. 6a i 6b - Zawiera regulację
umożliwiającą (a obecnie w części nakazującą) ustalanie cen i marż
handlowych na zarówno krajowe, jak i importowane leki i środki medyczne,
które finansowane są całkowicie lub częściowo ze środków publicznych.
Wersja wynikająca z autopoprawki wydaje się być gorsza od proponowanej w
pierwotnym projekcie z następujących przyczyn:

- na miejsce uprzednio fakultatywnej możliwości ustalania cen i marż
urzędowych, proponowany obecnie ustęp 1 wprowadza obowiązkowe określanie
cen urzędowych i marż handlowych urzędowych w odniesieniu do wykazu leków
podstawowych i uzupełniających oraz wykazu leków, materiałów medycznych,
preparatów diagnostycznych oraz sprzętu jednorazowego użytku, wydawanych
na podstawie przepisów o powszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym, a także w
odniesieniu do środków objętych dodatkowym wykazem określonym w
projektowanym ust. 3 tego artykułu - tak więc zakres ingerencji (i to
obowiązkowej) administracji państwowej wzrósł;

- zakres możliwej do żądania przez administrację od przedsiębiorców,
informacji został co prawda określony (art. 6a ust. 2), co należy ocenić
pozytywnie, ale jest on stosunkowo szeroki i z pewnością będzie trudny do
przekazania

-jednym z czynników, które minister właściwy do spraw zdrowia ma
obowiązek brać pod uwagę ustalając ceny urzędowe są możliwości płatnicze
kas chorych. Wydaje się, iż ceny powinny być ustalane niezależnie od
środków posiadanych przez kasy chorych. Odwrotnie, to wysokość tych
środków powinna zależeć od zapotrzebowania na leki i ich cen. Instrumentem
polityki cenowej dotyczącej leków, którego wysokość powinna zależeć od
możliwości płatniczych kas chorych są limity refundacyjne, określane na
podstawie odrębnych przepisów. Innymi instrumentami Mniistra Zdrowia
wpływającymi na poziom wydatków są:
-wykaz leków refundowanych, jego zakres przedmiotowy
-wysokość odpłatności za leki



- Konfederacja we wcześniejszych opiniach zwracała uwagę na skład i
kompetencje projektowanego Międzyresortowego Zespołu do Spraw Cen
Urzędowych i Marż Handlowych Urzędowych (ust.4-7). Zespół ten, miał w
praktyce określać ceny na leki i inne produkty medyczne. Planowano, by
składał się on z 8 urzędników, po 2 reprezentujących: ministra właściwego
do spraw finansów publicznych, ministra właściwego do spraw zdrowia,
ministra właściwego do spraw gospodarki oraz Rady Krajowego Związku Kas
Chorych. Podkreślaliśmy, iż byłby to rzadki przypadek projektowania
istotnego ciała opiniodawczego bez udziału jakiegokolwiek czynnika
społecznego. Niestety z art. 6b autopoprawki wynika, iż Rząd nie podzielił
poglądu, iż w projektowanym Zespole (obecnie Międzyresortowy Zespół do
Spraw Gospodarki Lekami) winni się znaleźć reprezentanci producentów
produktów medycznych oraz środków farmaceutycznych. Natomiast liczba
urzędników wzrosła obecnie do 12.
Konfederacja po raz kolejny pragnie zwrócić uwagę na konieczność włączenia
w skład Zespołu przedstawicieli producentów produktów medycznych i środków
farmaceutycznych.

- zdziwienie budzi ust. 6 proponowanego w autopoprawce art. 6b, zgodnie z
którym, do postępowania odwoławczego od stanowisk Zespołu nie będą miały
zastosowania przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego; powstaje
pytanie dlaczego i jakie zatem przepisy proceduralne Zespół będzie
stosował? Należy zauważyć, iż niejasność proponowanej procedury
odwoławczej została zauważona także w opinii UKIE.

3. Proponujemy nadać art. 6a ust 1 pkt 2 brzmienie następujące:

"2) mogą składać wnioski o uznanie proponowanej przez nich ceny za
urzędową."

4. W art. 6a ust. 2 lit. b, po wyrazie "nazwy" proponujemy dodać wyrazy
"międzynarodową i handlową". Zmiana uściśli treść przepisu. Ponadto nazwa
międzynarodowa pozwala na szybką identyfikację leku.

5. Proponujemy również w art. 6a ust. 2 skreślić literę d. Obecne jej
brzmienie przewiduje niejednakowe traktowanie producentów krajowych i
zagranicznych. W odniesieniu do podmiotów krajowych jednym z kryteriów
ustalania cen jest koszt produkcji, natomiast w odniesieniu do importerów
mowa o koszcie importu (bliżej zresztą nie zdefiniowanym) - obie te
wartości są nieporównywalne. Jest to sprzeczne z przepisami dyrektywy
89/105 oraz treścią Komunikatu Komisji Europejskiej 86/C-310/08 o
jednolitym traktowaniu podmiotów krajowych i zagranicznych. Również
zgodność omawianego przepisu z art. 32 Konstytucji (zasada równości) może
budzić poważne wątpliwości.

6. W art. 6b ust. 3 pkt 2 proponujemy skreślić fragment następujący po
przecinku (tj. słowa: "w tym porównania cen stosowanych przez producentów
i importerów"). Pojęcie konkurencyjności cenowej jest na tyle jasne, że
nie wymaga doprecyzowania, tym bardziej że porównywanie cen stanowi jego
najbardziej esencjonalną treść.

7. W art. 6b ust. 3 pkt 4, po wyrazie "farmakoekonomicznych" proponujemy
dodać wyrazy "w odniesieniu do leków chronionych patentem". Leki generycze
porównuje się bowiem wyłącznie pod względem cenowym (chodzi w tym
przypadku o tożsame produkty). Analizy farmakoekonomiczne niezbędne są
tylko przy wyborze spośród różnych leków (zawierających różne substancje
czynne) tego, który jest bardziej skuteczny i konkurencyjny cenowo.

8. W art. 6b ust. 3 proponujemy skreślić pkt 5. Argumentacja jest
analogiczna do przedstawionej w punkcie 5 uwag szczegółowych niniejszej
opinii.

9. Art. 6b ust. 5 pkt 2. Proponujemy nałożyć na ministra właściwego do
spraw zdrowia obowiązek ustalania cen i marż urzędowych nie tylko w
porozumieniu z ministrem właściwym do spraw finansów publicznych ale
również w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw gospodarki.
Problematyka ustalania cen i marż urzędowych ściśle wiąże się z zakresem
jego kompetencji. Inaczej pozbawiony byłby zasadniczego instrumentu
realizacji polityki przemysłowej.

10. Art. 8 - Zawiera lepszą regulację obowiązku producentów i importerów
informowania w formie pisemnej, dostępnej dla kupującego, szczegółowej
charakterystyki jakościowej towaru (usługi) ?poprzez zadeklarowanie jego
cech, właściwości, składu, parametrów technicznych oraz zgodności z
określoną normą lub innym dokumentem normatywnym w rozumieniu przepisów o
badaniach i certyfikacji".
Konfederacja z zadowoleniem zauważa, iż obecnie proponowane ustępy 2 i 3
omawianego artykułu umożliwiają ograniczenie obowiązków nakładanych na
przedsiębiorców do racjonalnych rozmiarów, co postulowaliśmy w uprzednio
przedstawianej opinii. Zauważamy jednak, iż przepis nie precyzuje nadal w
sposób wystarczający, co należy rozumieć pod pojęciem ?szczegółowej
charakterystyki jakościowej towaru", co z pewnością będzie powodować
problemy interpretacyjne.

11. Art. 9. Pomimo zmian redakcyjnych omawiany przepis nadal jest
niekorzystny dla przedsiębiorców. Należy jednak zauważyć, że Rząd
podzielił nasze zastrzeżenia co do propozycji stwierdzania stopnia
?wadliwości" towaru w formie postanowienia.
Nadal jednak wypowiadamy się przeciwko ustalaniu w jakimkolwiek
postępowaniu administracyjnym stopnia wadliwości towaru. Uważamy, iż tryb
sądowy byłby właściwszy.

12. Art. 11 - Wprowadza wymóg zgodnie z którym, towar przeznaczony do
sprzedaży detalicznej powinien być oznaczony ceną sprzedaży, a także ceną
jednostkową w rozumieniu definicji legalnej zawartej w art. 3 pkt 1 ust. 2
projektu, która oznacza cenę określonego towaru za jednostkę miary (np. w
przeliczeniu na 1 kg, 1 litr itp.). Regulacja ta ma na celu implementację
postanowienia Dyrektywy nr 98/6/WE z 16 lutego 1998r. o ochronie
konsumentów. Zdaniem Konfederacji przedstawiona obecnie redakcja tego
przepisu jest znacznie lepsza od uprzedniej propozycji. Pozytywnie należy
ocenić propozycję nowego ustępu 2a, który w istotny sposób ogranicza
uciążliwość stosowania obowiązków dla małych przedsiębiorstw.

13. Art. 11 - Wypowiadamy się przeciwko stosowaniu przewidzianej w ust. 2
sankcji w postaci ?kwoty dodatkowej". Obecnie proponowana redakcja
przepisu jest nieco łagodniejsza od poprzedniej, niemniej nadal
przedsiębiorca ma być zobowiązany (niezależnie od zobowiązania wobec
kupującego), wpłacić do budżetu państwa kwotę dodatkową w wysokości 150 %
kwoty nienależnej. Uważamy, iż projektowana instytucja jest zbyt surowa i
wystarczyłoby wprowadzenie sankcji przekazania do budżetu wyłącznie ?kwoty
nienależnej" w sytuacji gdy przedsiębiorca nie zwróci tej kwoty
kupującemu, albo ten ostatni nie jest znany. Takie rozwiązanie wypełnia
dyspozycję art. 8 dyrektywy nr 98/6/WE, zgodnie z którym kary za
naruszenie krajowych przepisów przyjętych do zastosowania tej dyrektywy
muszą być skuteczne, proporcjonalne i odstraszające.

15. Art. 13 pkt 1 lit. a. Na końcu przepisu, po słowach "Naczelnej Rady
Aptekarskiej" proponujemy dodać słowa: "i Izby Gospodarczej Przemysłu
Farmaceutycznego".



Konkluzje

W konkluzji pragniemy stwierdzić, iż aktualna propozycja projektu
rządowego ustawy o cenach, aczkolwiek jest w kilku fragmentach
zdecydowanie lepsza od projektu pierwotnego, wymaga dalszych istotnych
zmian. Ze względu na znaczny upływ czasu oraz pilną potrzebę uchwalenia
przez Sejm nowej regulacji normującej kwestie cen w sposób zdecydowanie
inny od obecnie obowiązującej ustawy z 1982 r., opowiadamy się za
podjęciem pilnych prac parlamentarnych nad obecnym przedłożeniem rządowym.