Komentarz do projektu ustawy o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych
2013-07-08
Komentarz do projektu ustawy o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (projekt Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego przy Ministrze Sprawiedliwości z dnia 4-06-2012 r.):
I. Uwagi o charakterze ogólnym:Niniejsze stanowisko stanowi ogólną ocenę projektu zmierzającego do reformy struktury majątkowej spółki z o.o. biorąc za punkt widzenia w szczególności dobro i ochronę interesów kontrahentów „nowej" spółki z o.o., funkcjonującej bez kapitału zakładowego. Jedną z najważniejszych kwestii jest więc odpowiedź na pytanie, czy w wyniku proponowanych zmian, poziom ochrony wierzycieli takiej spółki z o.o. ulegnie osłabieniu, czy też w praktyce projektowane zmiany nie będą miały na to wielkiego wpływu albo wręcz zwiększą ochronę wierzycieli. Kolejną kwestią podlegającą ocenie jest wpływ proponowanej regulacji na wspólników spółki z o.o. i wpływ na obecnie funkcjonujące spółki z o.o. Stanowisko zawiera również odniesienie do najważniejszych uwag krytycznych, jak i niekrytycznych do projektu, które pojawiły się w piśmiennictwie.
Głównym założeniem projektu jest wprowadzenie nowych wariantów struktury majątkowej spółki z o.o. I tak, obok dotychczas funkcjonującej konstrukcji spółki z o.o. posiadającej kapitał zakładowy, proponuje się wariant spółki z o.o. bez kapitału zakładowego, w którym udziały wspólników nie posiadałyby określonej wartości nominalnej (tzw. udziały beznominałowe), a także wariant mieszany, w którym obok kapitału zakładowego i udziałów o wartości nominalnej, istniałby również kapitał udziałowy i udziały beznominałowe. Udziały beznominałowe stanowić będą udziały w spółce, a nie udziały w kapitale zakładowym[1]. Konsekwencją tych założeń, jest propozycja, żeby kapitał zakładowy w spółce z o.o. był instytucją w pełni fakultatywną i uzależnioną od woli wspólników. Z kolei w tych spółkach, w których wspólnicy zdecydują się na jego ustanowienie, przestanie obowiązywać dotychczasowe minimum kapitałowe, które proponuje się obniżyć do symbolicznej kwoty 1 zł. Kolejną konsekwencją przyjętych założeń jest uchylenie art. 230 k.s.h., którego sens już w przypadku obowiązującego minimalnego kapitału zakładowego na poziomie 5000 zł budzi duże wątpliwości. Zastosowanie tego przepisu w praktyce oznacza, że w przypadku spółek z o.o., w których kapitał zakładowy ustanowiono właśnie na minimalnym poziomie, w przypadku zobowiązań do świadczenia o wartości przekraczających kwotę 10000 zł konieczna jest uchwała wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. Uchylenie przepisu należy więc ocenić pozytywnie. Natomiast wspólnicy, którzy będą chcieli uzależnić podejmowanie przez zarząd określonych czynności (rodzaj zawieranych umów/wartość świadczenia), od uchwały zgromadzenia wspólników, będą mogli umieścić odpowiednie postanowienia w umowie spółki.
Oprócz zmian w strukturze majątkowej spółki z o.o., projekt wprowadza szereg rozwiązań, które mają na celu zwiększenie poziomu ochrony wierzycieli (kontrahentów) spółki z o.o. Po pierwsze, projekt zakłada wprowadzenie obowiązku zarządu polegającego na periodycznym badaniu sytuacji finansowej spółki pod kątem wystąpienia tzw. znacznej straty, a także periodycznego badania przez zarząd płynności i wypłacalności spółki. Po drugie, proponuje się wprowadzenie testu wypłacalności, który będzie polegał na tym, że w przypadku wypłat na rzecz wspólników zarząd spółki obowiązany będzie podjąć tzw. uchwałę „o wypłacalności". Po trzecie wreszcie, proponuje się wprowadzenie obowiązku tworzenia przez spółkę z o.o. kapitału zapasowego zasilanego z zysków spółki. Docelowa minimalna wysokość kapitału zapasowego wynosić ma 5 % zobowiązań w rozumieniu przepisów o rachunkowości według stanu na koniec ostatniego roku obrotowego, lecz nie mniej niż 50 000 zł. Do chwili osiągnięcia wymaganej wysokości kapitału zakładowego zasilany będzie poprzez przeznaczenie 10 % zysku za dany rok obrotowy. Zmiany te nie wyręczą oczywiście wierzycieli z konieczności oceny wiarygodności i wypłacalności przedsiębiorców, działających w formie spółki z o.o., ale z całą pewnością nie pogorszą ich sytuacji.
Oczywiście nowelizacja stanowi pewne novum i prima facie wydawałoby się, że ma charakter rewolucyjny, jednak bliższa analiza prowadzi do wniosku, że zmiany mają charakter ewolucyjny, z kilku powodów. Po pierwsze, zmiany oparte są na zasadzie dobrowolności, w tym sensie, że zarówno obecnie funkcjonujące, jak również nowo tworzone spółki, będą mogły funkcjonować na dotychczasowych zasadach, chyba że wspólnicy zdecydują inaczej. Ma to istotne znaczenie dla wszystkich przedsiębiorstw, które obecnie prowadzą swoją działalność w formie spółki z o.o., gdyż uchwalenie i wejście w życie projektowanych nie będzie miało żadnego bezpośredniego wpływu na ich działalność. Zmiany nie będą się też więc wiązały z dodatkowymi kosztami po stronie funkcjonujących już na rynku spółek z o.o. Po drugie, wbrew pozorom, projekt nie likwiduje całkowicie instytucji kapitału zakładowego, lecz daje przedsiębiorcom możliwość założenia i prowadzenia działalności w formie takiej spółki z o.o., która nie będzie już - jak dotąd - oparta na konstrukcji kapitału zakładowego, lecz na konstrukcji kapitału udziałowego. Projekt przewiduje też rozwiązanie alternatywne w postaci tzw. „modelu mieszanego", zakładające, że w spółce z o.o. będzie zarówno kapitał zakładowy, jak również kapitał udziałowy. Rozwiązanie takie teoretycznie może się okazać korzystne dla obecnie funkcjonujących spółek z o.o., które, nie chcąc rezygnować z kapitału zakładowego, jednocześnie będą skłonne wprowadzić również kapitał udziałowy wraz z udziałami beznominałowymi. Tym niemniej, nie sposób nie dostrzec, że taki konglomerat przepisów w praktyce może spowodować znaczne wątpliwości w odniesieniu do ich prawidłowej interpretacji, a co za tym idzie, trudności w funkcjonowaniu takich spółek. Rozważenia wymaga więc, czy wprowadzenie „modelu mieszanego" rzeczywiście jest uzasadnione, zwłaszcza że wybór nowego podtypu spółki (bez kapitału zakładowego) wymagał będzie wyłącznie zmiany umowy spółki, przewidującej wprowadzenie udziałów beznominałowych[2]
II. Autonomia woli wspólników:
Jednym z głównych celów proponowanej nowelizacji jest obok zapewnienia elastyczności struktury majątkowej spółki z o.o. zwiększenie autonomii woli jej wspólników. Emanacją tego jest fakt, że w nowej spółce z o.o. prawa i obowiązki wspólników nie będą wprost uzależnione od wysokości wniesionego wkładu. Innymi słowy każdy wspólnik będzie miał te same prawa i obowiązki, mimo, że wkład majątkowy może być inny, chyba, że umowa spółki stanowić będzie inaczej (projektowany art. 151 1 §3). Zatem niezależnie od wysokości wkładu, uprawnienia korporacyjne wspólnika zależeć będą od liczby udziałów przydzielonej swobodnie przez wszystkich założycieli (udziałowców) spółki, o ile nie będzie to naruszało norm bezwzględnie wiążących. Propozycję tą należy ocenić pozytywnie. Stanowi ona wyraz swobody umów i pozostawia wspólnikom bardzo dużą swobodę w ukształtowaniu stosunków wewnętrznych spółki. Propozycja ta niesłusznie spotkała się z dużą krytyką[3]. Zdaniem krytyków nowelizacji takie ukształtowanie praw korporacyjnych udziałowców może prowadzić do trudnych do zaakceptowania następstw[4], np. spowoduje niebezpieczeństwo pozbawienia uprawnień wspólników dysponujących udziałami bez wartości nominalnej, co może skutkować wieloma negatywnymi konsekwencjami dla zarówno dla wspólników, jak i dla samej spółki[5] . Z poglądami tymi trudno się zgodzić z kilku powodów. Po pierwsze, nie ma żadnego uzasadnienia, żeby prawa i obowiązki wspólników bezwzględnie uzależnione były od wartości wniesionego wkładu[6]. Oczywiście, obecnie prawa korporacyjne wspólnika są pochodną ilości jego udziałów w spółce, które z kolei są pochodną wartości wniesionego wkładu. Można też przypuszczać, a nawet założyć, że również w nowym modelu spółki z o.o., ilość praw wspólnika uzależniona będzie od wniesionego wkładu (na kapitał zakładowy lub udziałowy), nie musi tak być jednak w każdym przypadku. Brak jest więc uzasadnionych argumentów przemawiających przeciw konstrukcji spółki, w której wspólnicy będą mieli takie same prawa i obowiązki, mimo że kapitał, który wnieśli do spółki jest różny. Dlaczego więc nie umożliwić wspólnikom kształtowania swoich praw wedle własnego uznania? Pozytywnie należy więc ocenić fakt, iż nowe przepisy umożliwiają oderwanie uprawnień korporacyjnych danego wspólnika od wielkości wniesionego wkładu.
Oderwanie uprawnień korporacyjnych od wysokości wniesionego wkładu na kapitał zakładowy ma także inny pozytywny skutek. Zdarzało się przykładowo, zwłaszcza gdy istniał jeszcze obowiązek ustanowienia kapitału zakładowego w wysokości 50000 zł, że w chwili zakładania spółki, jeden z (potencjalnych) ałożycieli nie dysponował wystarczającym majątkiem na pokrycie swojego udziału, dysponowałby nim natomiast w przyszłości. Z kolei wspólnicy od początku chcieliby, żeby każdy wspólnik miał równe prawa i obowiązki w spółce, pomimo iż jeden z nich w chwili zakładania spółki nie wniesie wkładu. W przypadku spółki z o.o. bez kapitału zakładowego, w której wspólnicy obejmowali będą udziały beznominałowe, taki problem nie powstanie. Wspólnicy-założyciele wedle swojego uznania ukształtują stosunki korporacyjne w zakładanej spółce z o.o., bez względu na to, w jakim zakresie każdy z nich wniesie wkład na kapitał udziałowy. Rzecz jasna, taka konstrukcja prawna dotycząca wnoszenia wkładów do spółki z o.o. zbliżona będzie do rozwiązań przyjętych obecnie w stosunku do spółek osobowych, brak jest natomiast uzasadnionych podstaw przemawiających przeciw takiemu rozwiązaniu.
III. Funkcja kapitału zakładowego:
Najważniejszą zmianą - zwłaszcza z teoretyczno-prawnego punktu widzenia - jest umożliwianie tworzenia spółki z o.o. bez kapitału zakładowego, który dotychczas, w sensie konstrukcyjnym i historycznym, stanowi absolutny fundament jej funkcjonowania. Choć więc kapitał zakładowy i kwestia realnego wniesienia wkładów na jego pokrycie stanowi centralny element spółki z o.o., któremu poświęcona jest duża część przepisów dotyczących spółki z o.o., to w doktrynie bezsporny jest w zasadzie fakt, że kapitał zakładowy nie spełnia funkcji gwarancyjnej, rozumianej w ten sposób, że zabezpiecza on interesy (wierzytelności) wierzycieli. W praktyce nie stanowi również odzwierciedlenia „ryzyka ekonomicznego" wspólnika[7]. Kapitał zakładowy można więc oceniać co najwyższej jako wyznacznik wyjściowej sytuacji ekonomicznej spółki [8]. Obecnie więc - o czym była mowa wyżej - jego znaczenie w spółce z o.o. sprowadza się w pewnej mierze do rozłożenia „sił" wspólników w spółce, gdyż to właśnie udział kapitałowy determinuje prawa i obowiązki wspólników, w tym prawo do głosu na zgromadzeniu wspólników i udział w zysku.
Umożliwienie tworzenia spółek z o.o. bez kapitału zakładowego, zdaniem krytyków analizowanego projektu, zmierza do osłabienia kapitałowego charakteru spółki z o.o. [9]. Jest to jednak stwierdzenie nieprecyzyjne. Spółki z o.o. z udziałami bez wartości nominalnej nie byłyby bowiem spółkami bezkapitałowymi, lecz spółkami bez kapitału zakładowego - co stanowi istotną różnicę. Udział bez wartości nominalnej będzie jednak w dalszym ciągu udziałem o charakterze kapitałowym[10]. Należy też pamiętać, że w przypadku poważnych przedsięwzięć nowo zakładana spółka tak czy inaczej potrzebować będzie znacznego kapitału. Natomiast od wspólników zależeć będzie kto, na jakich zasadach i w jakiej wysokości taki wkład (wkłady) wniesie. Na koniec warto też podkreślić, że projektowane przepisy k.s.h. odnoszące się do kapitału udziałowego w spółce z o.o. i udziałów bezkapitałowych są bezpośrednio skorelowane z przepisami ustawy prawo upadłościowe i naprawcze. Innymi słowy, nawet spółka z o.o. bez kapitału zakładowego będzie musiała mieć odpowiedni majątek (kapitał) wystarczający na pokrycie wszystkich zobowiązań tejże spółki[11].
Drugi podnoszony w piśmiennictwie krytyczny argument[12], sprowadza się do tezy, jakoby obniżenie kapitału zakładowego do symbolicznej kwoty „1 zł" spowodowało, że wspólnicy za darmo będą otrzymywali przywilej braku odpowiedzialności majątkiem osobistym, a dotychczas „kupowali" go za wkład wnoszony do spółki, który jednocześnie wyznaczał poziom podejmowanego ryzyka gospodarczego. Nie do końca można się z tym zgodzić. Najpóźniej od momentu nowelizacji k.s.h., która obniżyła obligatoryjną wysokość kapitału zakładowego w spółce z o.o. do 5000 zł twierdzenie takie nie znajduje uzasadnienia, bowiem dla większości poważnych inwestorów wkład w wysokości 5000 zł nie stanowi żadnego ryzyka gospodarczego. Z tego punktu widzenia kapitał zakładowy w wysokości 5000 zł jest takim samym symbolicznym wkładem, jak ten proponowany w wysokości 1zł. Zatem już obecnie w większości przypadków wspólnikiem spółki z o.o. może zostać osoba, która nie tylko nie opowiada prawnie za zobowiązania spółki, ale która nie podejmuje żadnego realnego ekonomicznego ryzyka w postaci wniesienia znacznego kapitału zakładowego. Można rozważać, czy funkcję taką spełniał kapitał zakładowy w wysokości 50000 zł, albo czy czyni to obecnie np. kapitał zakładowy w wysokości 25000 Euro, jak ma to miejsce w przypadku niemieckiej spółki z o.o. (§5 Gesetz betreffend die Gesellschaften mit begrenzter Haftung), jednakże obecnie kwota 5000 zł, która przecież w pełni może być wniesiona w postaci wkładów niepieniężnych, nie stanowi ani ryzyka dla wnoszącego wkład, ani tym bardziej zabezpieczenia dla wierzycieli spółki. W zasadzie należy też przyznać oczywisty fakt, że również wymóg obligatoryjnego wniesienia wkładów na kapitał zakładowy w wysokości 50000 zł w praktyce nie stanowił dla kontrahentów spółki z o.o. zabezpieczenia ich wierzytelności i również w pełni mógł być pokryty w formie aportów. Zatem również do 2008 r. nic nie stało na przeszkodzie, żeby stać się wspólnikiem spółki z o.o. i nabyć „przywilej" w postaci braku odpowiedzialności za zobowiązania spółki z o.o., przy jednoczesnym faktycznym braku ekonomicznego zaangażowania się w spółkę. Innymi słowy, możliwość nadużycia konstrukcji spółki z o.o. przez nieuczciwych uczestników obrotu gospodarczego po tej reformie w zasadzie będzie dokładnie taka sama jak obecnie[13].
Właściwie jedyna ochrona dla wierzycieli spółki z o.o., wynikająca z kapitału zakładowego polega na tym, że wysokość kapitału zakładowego odzwierciedlona jest w pasywach, w bilansie spółki. Spółka powinna zatem w każdym czasie dysponować wystarczającym majątkiem (aktywami), na pokrycie tej sumy. Jednak w przypadku kapitału zakładowego w wysokości 5000 zł, ale również w przypadku 50000 zł, nie jest to konstrukcja, która w praktyce zapewniałaby wypłacalność spółki i zabezpieczała wierzytelności jej kontrahentów.
Twierdzenie więc, że obniżenie minimalnej wysokości kapitału zakładowego do 1 zł wypacza istotę spółki kapitałowej - nawet jeżeli słuszne - musi również prowadzić do wniosku, że w zasadzie już obniżenie minimalnej wysokości kapitału zakładowego do 5000 zł, wprowadzone w 2008 r. tę istotę wypaczyło. Wówczas kapitał ten obniżono bowiem nie o 5000 zł, tylko o 45000 zł w stosunku do wówczas obowiązującej wysokości. Patrząc zaś z tego punktu widzenia, analizowany projekt należy ocenić pozytywnie, ponieważ, oprócz „symbolicznej" w zasadzie zmiany minimalnej wysokości kapitału zakładowego, wprowadza cały szereg rozwiązań, które mają na celu ochronę wierzycieli spółki. Nawet jeżeli przyjąć, iż zmiany te są niewystarczające, lub też, że proponowane instrumenty nie zwiększą w wystarczającym stopniu ochrony interesów wierzycieli spółek z o.o., to nie sposób zaprzeczyć, że zasadniczo poziom ochrony tych wierzycieli zwiększy się w porównaniu z obecnie obowiązującymi przepisami.
Jednocześnie należałby też nie „przeceniać" instytucji odpowiedzialności majątkiem osobistym, którą przykładowo ponoszą wspólnicy spółek osobowych, gdyż nie zawsze jest to remedium na ewentualną niewypłacalność spółki. Wszak prawo nie zakazuje osobom, które nie mają żadnego majątku założyć spółki osobowej, która następnie zaciągnie duże zobowiązania, których nie będzie w stanie spłacić. W takim wypadku wierzyciele również nie zostaną zaspokojeni, a brak jest regulacji, które by temu przeciwdziałały.
Na koniec warto także podkreślić, że twierdzenie, jakoby spółka z o.o. pozbawiona kapitału zakładowego w łatwy sposób mogła się stać narzędziem do unikania odpowiedzialności za zobowiązania gospodarcze jest zbyt daleko idącym uproszczeniem. Zresztą nawet gdyby tak było, to argumentacja taka w pełni odnosiłaby się również do obecnej konstrukcji spółki z o.o., w której kapitał zakładowy może być ustanowiony na poziomie 5000 zł. Zatem, choć założenie spółki bez wniesienia „realnego" wkładu teoretycznie rzeczywiście byłoby możliwe (podobnie jak obecnie), o tyle zaciągnięcie przez spółkę zobowiązań z wyłączeniem odpowiedzialności osób działających w jej imieniu już nie. W przypadku tzw. spółki z o.o. w organizacji, zgodnie z art. 13 § 1 k.s.h. za jej zobowiązanie solidarnie odpowiadają spółka i osoby, które działały w jej imieniu. Mamy więc do czynienia z pełną odpowiedzialnością osobisto-majątkową na wzór odpowiedzialności wspólników w spółkach osobowych. Z kolei od momentu uzyskania przez spółkę osobowości prawnej, a więc z chwilą wpisu do KRS, reprezentowana jest ona przez zarząd, którego członkowie na podstawie art. 299 k.s.h. odpowiadają solidarnie za zobowiązania spółki, jeżeli egzekucja wobec niej okazała się bezskuteczna. Można dyskutować nad skutecznością tych mechanizmów, nie zmienia to jednak faktu, że nawet w przypadku spółki z o.o. bez kapitału zakładowego, przepisy k.s.h. nie będą dopuszczały dowolnego i co najważniejsze, bezkarnego zaciągania zobowiązań przez osoby działające w imieniu spółki. A właśnie w takich działaniach największe zagrożenie dostrzegają krytycy analizowanego projektu.
IV. Art. 3 k.s.h.:
Kolejnym argumentem, podnoszonym przez przeciwników analizowanej nowelizacji k.s.h. jest twierdzenie, że regulacje projektu umożliwiające założenie spółki z o.o. bez kapitału zakładowego wypaczają wynikający z art. 3 k.s.h. obowiązek wniesienia wkładu, który determinuje sens i cel każdej umowy spółki handlowej. Zgodnie z tym przepisem, przez umowę spółki handlowej wspólnicy lub akcjonariusze zobowiązują się do dążyć do osiągnięcia wspólnego celu przez wniesienie wkładów oraz, jeżeli umowa albo statut spółki tak stanowi, przez współdziałanie w inny określony sposób. W związku z tym, że regulacje projektu pozwalają na wnoszenie wkładów o symbolicznej wartości (a więc a contrario nie nakazują wnoszenia wkładów o określonej górnej wartości), spółka pozbawiona będzie realnych wkładów, co stałoby w sprzeczności z regulacją zawartą w art. 3 k.s.h.
W tym kontekście warto jednak zwrócić uwagę na dwie istotne kwestie. Po pierwsze, nie jest tak, że wspólnik który będzie właścicielem tzw. udziałów beznominałowych, nie wniesie wkładu, wspólnik taki nie wniesie tylko wkładu na kapitał zakładowy. Nie wyklucza to istnienia kapitału udziałowego zasilanego wkładami wspólników. Dodatkowo warunkiem objęcia/nabycia udziałów beznominałowych jest właśnie wniesienie wkładów do kapitału udziałowego. Znajduje to jasne odzwierciedlenie w projektowanym art. 154 § 1, zgodnie z którym, udziały obejmowane są w zamian za wkłady pieniężne, wkłady niepieniężne, albo oba rodzaje tych wkładów. Zatem brak kapitału zakładowego uzupełniany jest istnieniem kapitału udziałowego, który tworzony jest z wkładów wspólników w miarę ich wnoszenia, co zapewnia zgodność umowy spółki z art. 3 k.s.h. Po drugie, przepis ten odnosi się zarówno do spółek kapitałowych, jak i do spółek osobowych, a więc również do spółki jawnej. Tymczasem na próżno szukać w przepisach regulujących funkcjonowanie spółki jawnej przepisu określającego obowiązek wniesienia wkładu o wyraźnie określonej i „niesymbolicznej" wartości. Zatem równouprawnione mogłoby być twierdzenie, że także spółka jawna, do której art. 3 k.s.h. ma zastosowanie, teoretycznie może być pozbawiona realnie wniesionych wkładów. Regulacje zawarte w projekcie nie wypaczają więc sensu i istoty normy zawartej w art. 3 k.s.h., gdyż nie zakazują ani nie uniemożliwiają wnoszenia wkładów na kapitał (udziałowy lub zakładowy) spółki, po prostu nie wskazują na wysokość, w jakiej i ma on być wniesiony. Objęcie udziału (udziałów) w spółce zawsze uzależnione będzie natomiast od wniesienia wkładu (wkładów).
V. Informacja o udziale kapitałowym:
Pozytywnie należy ocenić propozycję zmiany art. 206 § 1 pkt. 4 i § 4 projektu, zgodnie z którym, kapitał udziałowy według stanu na ostatni dzień poprzedniego roku obrotowego ma być ujawniany w pismach i zamówieniach handlowych spółki oraz na jej stronie internetowej. Zdaniem krytyków projektu, taki obowiązek nie tylko ma niewielkie znaczenie, ale wręcz może być dla adresatów mylący, gdyż kapitał ten jest zmienny (tj. w trakcie roku może być zmieniony), może być wykorzystany na pokrycie strat itd. Wydaje się jednak, że równie myląca będzie informacja o kapitale zakładowym - zwłaszcza w przypadku małych spółek z o.o. - który przykładowo się nie zmienił od chwili założenia spółki. Czy informacja o tym, że kapitał zakładowy spółki z o.o. wynosi np. 64 000 zł, w sytuacji, gdy od momentu założenia spółki minęło 15 lat i kapitał ten nie został zmieniany, ma jakąkolwiek wartość lub znaczenie dla wierzycieli spółki? Tym bardziej, jeżeli wkład ten miał charakter niepieniężny i wniesiony został jako aport, np. w postaci oprogramowania komputerowego lub praw autorskich. Program komputerowy, wniesiony jako wkład w 1998 r. i wówczas warty 10 000 zł, w 2013 r. prawdopodobnie nie wart jest nic. W tym wypadku informacja o wysokości kapitału zakładowego - teoretycznie realnie wniesionego i formalnie „niezmiennego w czasie", którego nie można zwrócić wspólnikom i którego nie można wykorzystać na pokrycie strat spółki - jest iluzoryczna i w żaden sposób nie odzwierciedla nawet w przybliżeniu rzeczywistej sytuacji ekonomicznej spółki z o.o. Oczywiście znajduje odzwierciedlenie w bilansie spółki. Z tego punktu widzenia informacja o kapitale udziałowym, choć nie ma on stałego charakteru, może być bardziej przydatna dla kontrahentów przedsiębiorcy, z racji tego, iż może być bardziej aktualna.
VI. Ochrona wierzycieli:
a) Periodyczna ocena sytuacji finansowej spółki:
Godne poparcia są propozycje zmian w art. 233 k.s.h., choć oczywiście nie dają one gwarancji, że przepis w nowym brzmieniu również nie będzie powszechnie lekceważony. Zmiana zakłada, że zarząd obowiązany będzie badać co najmniej raz na kwartał płynność finansową spółki. W szczególności zarząd będzie musiał ocenić, czy spółka będzie w stanie wykonywać swoje wymagalne zobowiązania. W przypadku, gdy ocena ta wypadnie negatywnie, lub też w spółce wystąpi ryzyko znacznej straty, zarząd zobowiązany będzie niezwłocznie zwołać zgromadzenie wspólników w celu podjęcia uchwały o dalszym istnieniu spółki. Proponowane zmiany korespondują z art. 11 ustawy prawo upadłościowe i naprawcze, zgodnie z którym dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Chodzi więc o to, żeby właściciele spółki jak najszybciej uzyskali informację, że spółka zagrożona jest (lub może być) niewypłacalnością, co z kolei skutkować będzie ogłoszeniem jej upadłości.
b) Test wypłacalności:
Pozytywnie należy ocenić wprowadzaną w projektowanym art. 192 § 2 instytucję testu wypłacalności. Test ten stanowić ma warunek legalności wszelkich wypłat o charakterze korporacyjnym. Polegał będzie na tym, że w przypadku wypłat na rzecz wspólników zarząd spółki obowiązany będzie podjąć tzw. uchwałę „o wypłacalności". Uchwała stanowić będzie oświadczenie zarządu, wyrażające przekonanie, że pomimo dokonania danej wypłaty na rzecz wspólników spółki, ta toku zwykłej działalności w ciągu roku od wypłaty nie utraci zdolności do wypłaty wymagalnych zobowiązań. Z pewnością jest to instrument, który powinien przyczynić się do zwiększenia ochrony wierzycieli przed lekkomyślnymi wypłatami na rzecz wspólników wówczas, gdy sytuacja finansowa spółki nie będzie dobra. Z drugiej strony nie da się wykluczyć, że nawet w sytuacji, w której płynność finansowa spółki będzie zagrożona, niektórzy członkowie zarządu tak czy inaczej będą składać oświadczenie o wypłacalności spółki - w szczególności, gdy jednocześnie będą wspólnikami spółki, co w przypadku spółek z o.o. nie jest takie rzadkie[14]. Jednak brak uchwały, lub podjęcie uchwały bez należytej staranności, będzie rodzić obowiązek zwrotu wypłaty spółce przez wspólnika, chyba że działał w dobrej wierze. Z kolei członkowie zarządu odpowiadać będą solidarnie z odbiorcą wypłaty w sytuacji, gdy dokonają jej niezgodnie z przepisami ustawy lub postanowieniami umowy spółki. W tych kwestiach pojawia się jednak kilka wątpliwości. Po pierwsze nie wiadomo jak traktować uchwałę o podziale zysku, w sytuacji, gdy zarząd podejmie uchwałę o tym, że spółka nie ma odpowiednich środków na wypłatę dywidendy. Po drugie, czy w sytuacji, gdy sytuacja ekonomiczna spółki stanie się lepsza i zarząd będzie przewidywał, że będzie ona miała płynność finansową, będzie mógł podjąć odpowiednią uchwałę „o wypłacalności spółki", która zastąpi poprzednią[15]? Na takie pytanie należałby odpowiedzieć raczej twierdząco.
Zgodnie z projektem, test wypłacalności znajdzie zastosowanie w sytuacjach wypłat na rzecz wspólników spółki, nie będzie natomiast chronił wierzycieli przed innymi działaniami zarządu. Temu służą natomiast zmiany w art. 233 k.s.h oraz obowiązek tworzenia kapitału zapasowego.
Pozytywnie należy też ocenić fakt, że autorzy projektu nie zdecydowali się na uznanie za przestępstwo złożenia oświadczenia o wypłacalności niezgodnego z prawdą, co sugerowano w doktrynie[16]. Oczywiście, z jednej strony brak dolegliwej sankcji za złożenie fałszywego oświadczenia w odniesieniu do sytuacji finansowej spółki stanowi ułatwienie dla nieuczciwych lub nierzetelnie działających menadżerów, z drugiej jednak, należy pamiętać, że oświadczenie to ma charakter wysoce ocenny. Nie stanowi ono stwierdzenia faktów, lecz przekonanie zarządu o tym, że spółka w najbliższym roku nie utraci płynności finansowej. Konstrukcja taka z samej istoty zakłada, że w pewnych sytuacjach dokonana przez zarząd ocena nie potwierdzi się, a spółka utraci płynność, albo też płynność ta zmniejszy się w stopniu większym niż zakładanym przez zarząd. Zakwalifikowanie składania oświadczeń „fałszywych" w kategorii przestępstwa, a więc wprowadzenie odpowiedzialności karnej byłoby nie tylko zbyt daleko idące, ale również bardzo niebezpieczne dla zarządu. Mielibyśmy do czynienia z kolejnym typem przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu, charakteryzującym się dużą ocennością ze strony organów ścigania. Prokuratorzy znając już aktualne realia i wydarzenia gospodarcze, ocenialiby bowiem post factum, czy członkowie zarządu przypadkiem nie byli w stanie lub nie powinni byli przewidzieć tych zdarzeń, które ostatecznie doprowadziły do utraty płynności finansowej spółki. Oznaczałoby to więc nieuzasadnioną ingerencję państwa w autonomię działania prywatnych podmiotów gospodarczych.
c) Kapitał zapasowy:
Dobrym rozwiązaniem jest też wprowadzenie obowiązku utworzenia przez wszystkie spółki z o.o. kapitału zapasowego, na który przeznaczana będzie część wypracowanego przez spółkę zysku. Oczywiście również i to rozwiązanie nigdy nie zapewni pełnej ani nawet częściowej gwarancji wypłacalności spółki, jednak zmuszać będzie spółkę do oszczędzania i utrzymywania pewnej rezerwy kapitałowej, o ile spółka będzie generowała zysk. W ostateczności z rezerwy tej będzie mogło nastąpić pokrycie straty.
VII. Firma spółki:
Słuszną uwagą krytyczną do projektu, zgłaszaną w piśmiennictwie, jest to, że kontrahenci spółki z o.o. nie będą mieli wiedzy o tym, z jakim podtypem spółki z o.o. mają do czynienia. Stąd godna rozważenia wydaje się propozycja, żeby charakter struktury spółki znalazł odzwierciedlenie w firmie spółki, np. w postaci obligatoryjnego dodatku[17]. Rozwiązanie takie z jednej strony pozwoli uniknąć konieczności tworzenia nowego rodzaju spółki, z drugiej zaś potencjalni kontrahenci spółki z o.o., mieliby jasność z jakim rodzajem podmiotu (podtypu spółki) mają do czynienia.
VIII. Podsumowanie:
Podsumowując, analizowany projekt z jednej strony wprowadza zmiany, które zasadniczo powinny ułatwić prowadzenie działalności gospodarczej w formie spółki z o.o., z drugiej zaś nie stanowią niebezpieczeństwa dla pozostałych uczestników obrotu. Co więcej, wprowadzane są mechanizmy, które choć zwiększają obowiązki zarządu spółki z o.o., to jednocześnie powinny się przyczynić do zwiększenia poziomu ochrony wierzycieli takiej spółki. Instrumenty te, rzecz jasna, nie spowodują ani tego, że w ogóle nie będzie dochodziło do upadłości spółek z o.o., ani też nie doprowadzą do stuprocentowej ochrony jej kontrahentów. Powinny jednak zapewnić większy stopień ochrony w porównaniu z obecnie obwiązującymi przepisami.
Oczywiście z historycznego, czy teoretyczno-prawnego punktu widzenia, spółka z o.o. bez kapitału zakładowego może budzić wątpliwości. Jednak, jeżeli chodzi o bezpieczeństwo obrotu gospodarczego i ochronę wierzycieli takiej spółki, brakuje podstaw, by sądzić, jakoby analizowany projekt stanowił jakiekolwiek zagrożenie. W szczególności nie można się zgodzić z poglądem, jakoby skutkiem proponowanych zmian było umożliwienie tworzenia spółek z o.o. przez osoby nie dysponujące odpowiednim kapitałem, przy jednoczesnym wyłączeniu ich odpowiedzialności za zaciągnięte przez spółkę zobowiązania[18]. Skoro tak, to również przy obecnym kapitale zakładowym na poziomie 5000 zł taka możliwość istnieje, natomiast projekt zawiera dodatkowe instrumenty mające na celu zwiększenie poziomu ochrony wierzycieli[19]. Rozważenia wymaga natomiast kwestia tego, czy struktura spółki z o.o. (wybrany przez wspólników wariant) nie powinna być odzwierciedlona w jej firm[1] Uzasadnienie do projektu str. 5;
[2] Stanisław Sołtysiński, Kilka uwag o potrzebie modernizacji spółki z o.o., PPH, wrzesień 2011 r., str. 9;
[3] Józef Frąckowiak, Demontaż spółki z o.o. czy nowy rodzaj spółki kapitałowej - uwagi na tle proponowanej nowelizacji kodeksu spółek handlowych, PPH, czerwiec 2011, str.8;
Marek Leśniak, Kilka uwag na tle proponowanej nowelizacji kodeksu spółek handlowych, PPH wrzesień 2011, str. 44;
Jakub Jan Zięty, Czy konieczny jest „demontaż" struktury majątkowej spółki z o.o.?, PPH wrzesień 2011, str.47 - 49;
[4] Józef Frąckowiak, Demontaż spółki z o.o. czy nowy rodzaj spółki kapitałowej - uwagi na tle proponowanej nowelizacji kodeksu spółek handlowych, Przegląd Prawa Handlowego czerwic 2011, str. 8;
[5] Wojciech J. Katner, Aleksander Kappes, Jakub Janeta, Kontrowersyjny projekt reformy struktury majątkowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Przegląd Prawa Handlowego kwiecień 2011, str. 8; niestety autorzy nie precyzują jakie niebezpieczeństwa z tego mogą wynikać;
[6] Krzysztof Oplustil, Krytycznie o zarzutach krytyków projektu reformy struktury majątkowej spółki z o.o., PPH, wrzesień 2011, str. 29;
[7] Robert Pabis, Projekt reformy przepisów o spółce z o.o. - głos w dyskusji. PPH lipiec 2011 r., str. 16;
[8] Wojciech J. Katner, Aleksander Kappes, Jakub Janeta, Kontrowersyjny projekt reformy struktury majątkowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, Przegląd Prawa Handlowego kwiecień 2011, str. 11;
[9] Andrzej Kidyba, Katarzyna Kopaczyńska-Pieczniak, Spółka kapitałowa bez kapitału zakładowego - głos w dyskusji nad projektem zmiany kodeksu spółek handlowych, Przegląd Prawa Handlowego marzec 2011, str. 9;
[10] Andrzej W. Wiśniewski, reforma struktury majątkowej spółki z o.o. - uwagi do projektu nowelizacji kodeksu spółek handlowych ,Przegląd Prawa Handlowego marzec 2011, str. 19;
[11] Zgodnie z art. 11 ust. 2 prawo upadłościowe i naprawcze: „Dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje".
[12] Wojciech J. Katner, Aleksander Kappes, Jakub Janeta, Kontrowersyjny projekt reformy struktury majątkowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, Przegląd Prawa Handlowego kwiecień 2011, str. 13;
[13] Robert Pabis, Projekt reformy przepisów o spółce z o.o. - głos w dyskusji, PPH lipiec 2011;
[14] Aleksander Kappes, Konieczne zmiany w projekcie reformy struktury majątkowej spółki z o.o., PPH, wrzesień 2011, str. 18;
[15] Artur Wasilewski, „Ułomna" spółka kapitałowa - czyli propozycja urozmaicenie form prowadzenia działalności gospodarczej w ramach spółek handlowych, PPH, październik 2011, str. 57;
[16] Wojciech J. Katner, Aleksander Kappes, Jakub Janeta, Kontrowersyjny projekt reformy struktury majątkowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, Przegląd Prawa Handlowego kwiecień 2011, str. 15;
[17] Marek Jasiakiewicz, Kilka uwag w sprawie potrzeby modernizacji prawa spółek, PPH, wrzesień 2011, str. 51;
Jakub Janeta, Fatima Mohmand, O potrzebie reformy spółki z o.o. - sprawozdanie, PPH sierpień 2011, str. 56;
[18] Andrzej Kidyba, Katarzyna Kopaczyńska-Pieczniak, Spółka kapitałowa bez kapitału zakładowego - głos w dyskusji nad projektem zmiany kodeksu spółek handlowych, Przegląd Prawa Handlowego marzec 2011, str. 12;
[19] Andzej W. Wiśniewski, Reforma struktury majątkowej spółki z o.o. - uwagi do projektu nowelizacji kodeksu spółek handlowych, PPH, marzec 2011, str.19;
