Organizowanie zadań na rzecz obronności państwa realizowanych przez przedsiębiorców i program mobilizacji gospodarki (wersja z dnia 15 marca br.)

2017-05-15

Uwagi ogólne:

Przygotowany przez Ministra Obrony Narodowej projekt ustawy o organizowaniu zadań na rzecz obronności państwa realizowanych przez przedsiębiorców i programie mobilizacji gospodarki (Projekt), który ma zastąpić ustawę z dnia 23 sierpnia 2001 r. o organizowaniu zadań na rzecz obronności państwa realizowanych przez przedsiębiorców, budzi zaniepokojenie i wątpliwości przedsiębiorców - członków Konfederacji Lewiatan.

Projekt nakłada na przedsiębiorców nowe obowiązki definiując je często w sposób nieprecyzyjny, powodując uzasadnione wątpliwości co do zakresu nakładanych obciążeń. Projekt zawiera ponadto liczne regulacje ingerujące w działalność podmiotów gospodarczych. Nie negujemy konieczności nakładania na przedsiębiorców, w szczególnie uzasadnionych przypadkach, obowiązków w zakresie obronności państwa, jednakże w stosunku do propozycji uregulowań zawartych w Projekcie musimy wyrazić nasze zaniepokojenie.

Uwagi szczegółowe:

art. 3 Projektu

W Projekcie zawarto nową definicję przedsiębiorcy o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym. Zrezygnowano m.in. z zasady terytorialności i rozszerzono katalog rodzajów wykonywanej działalności Projektodawca zrezygnował jednak z katalogu zamkniętego poprzez dodanie zwrotu „w szczególności" co oznacza, że de facto każdy rodzaj wykonywanej działalności będzie mógł, przy spełnieniu dodatkowych przesłanek, być zakwalifikowany jako szczególne znaczenie gospodarczo-obronne. Doprecyzowujące przesłanki (m.in. potencjał produkcyjny, naukowo-badawczy oraz usługowy) są bardzo nieprecyzyjne i uznaniowe. Proponowane regulacje umożliwią umieszczenie w wykazie przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym (patrz uwagi do art. 8 Projektu) znacznie większej liczby przedsiębiorstw niż ma to miejsce obecnie.

Art. 8 Projektu

W art. 8 ust. 1 zawarta jest delegacja dla Rady Ministrów do określenia, w drodze rozporządzenia, wykazu przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym oraz m.in. procedury ich umieszczania i wykreślania z wykazu a także kryteriów niezbędnych do ujęcia przedsiębiorców w wykazie. Rozwiązanie to jest naszym zdaniem wątpliwe konstytucyjnie. Projekt pozbawiony jest jakichkolwiek postanowień, które chociażby w sposób przybliżony wskazywały na przesłanki uzyskania i utraty statusu przedsiębiorcy o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym na gruncie projektowanej ustawy. Projekt zawiera w tym względzie jedynie odesłanie do aktu rangi podustawowej - wskazując lakonicznie, iż to właściwy organ będzie rozstrzygał o omawianej zdolności po stronie danego przedsiębiorcy. Dlatego też nie jest wiadome według jakich kryteriów będzie się oceniać, czy dany przedsiębiorca jest, czy nie jest zdolny do wykorzystania posiadanego potencjału produkcyjnego oraz usługowego na potrzeby obronne w warunkach zewnętrznego zagrożenia bezpieczeństwa państwa i w czasie wojny. W związku z powyższym wydaje się, iż kwestia ta jako fundamentalna dla całej regulacji (wyznaczenie zakresu podmiotowego adresatów wynikających z projektowanej ustawy obowiązków) powinna zostać uregulowana w treści samego Projektu.

Art.9 Projektu

Zgodnie z Projektem przedsiębiorca umieszczony w wykazie, który „zdolności przemysłowego potencjału obronnego" pozyskał z udziałem środków finansowych Skarbu Państwa, nie może odmówić realizacji zadania obronnego, nawet nieodpłatnie.  Przepis nie wiąże jednak wysokości otrzymanych środków z wartością zadania obronnego, nałożonego decyzją. Projekt nie przewiduje także sytuacji, gdy spółka nie dysponuje wolnymi środkami na militaryzację. Co więcej, za uchylanie się od przyjęcia zadania obronnego przedsiębiorca będzie m.in. ponosił karę pieniężną, która posłuży do opłacenia innego przedsiębiorcy, gotowego podjąć się zadania.

W takim przypadku nakładanie na spółkę dodatkowych obowiązków rzeczowych i finansowych na rzecz obronności państwa, naszym zdaniem będzie musiało odbić się niekorzystnie na jej podstawowej działalności.

Art. 10 Projektu

Projekt wprowadza bardzo istotne ograniczenia dla firm, które znajdą się w wykazie przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym, mianowicie, taki przedsiębiorca będzie obowiązany do uzyskania zgody właściwego ministra na szereg działań o charakterze korporacyjno-własnościowym oraz do przekazywania istotnych informacji.

Proponowany zapis stanowi naszym zdaniem wyraz nadmiernej ingerencji w działalność podmiotów gospodarczych, które umieszczone zostaną w wykazie przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym. Zapis może przyczynić się do znacznego ograniczenia swobody prowadzenia działalności gospodarczej. Za nadmierny uznać należy dodatkowy obowiązek uzyskania przez wspomnianych przedsiębiorców zgody ministra właściwego do organizowania i sprawowania nadzoru nad realizacją zadań na rzecz obronności państwa na czynności wymienione w art. 10 ust. 1 pkt 1) Projektu (m.in. rozwiązanie lub likwidacja spółki czy zmiana przedmiotu jej działalności). Podobnie rzecz ma się z dodatkowymi obowiązkami informacyjnymi, tj. koniecznością przedstawiania półrocznych informacji ministrowi właściwemu ds. obrony na temat sytuacji finansowej i prawnej, struktury właścicielskiej czy zdolności produkcyjnych w zakresie sprzętu wojskowego objętego Programem Mobilizacji Gospodarki.

Należy podkreślić, iż projektowane przepisy stanowią bardzo daleko idąca ingerencję w swobodę działalności gospodarczej, nie spełniając przy tym konstytucyjnych kryteriów proporcjonalności, adekwatności i konieczności, które muszą być spełnione, aby uznać za uzasadnioną interwencję administracyjną w prawa i swobody, w tym w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej. Konieczność wnioskowania i oczekiwania na zgodę właściwego ministra na działania o charakterze biznesowym może znacznie utrudnić prowadzenie działalności gospodarczej przez przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym, uniemożliwić im skuteczną konkurencję na rynku przez wydłużenie procedur decyzyjnych oraz zniechęcać potencjalnych inwestorów do wspierania rozwoju działalności przedsiębiorców objętych takimi rygorami.

Projekt nie zwiera ponadto żadnych uregulowań jaka jest relacja art. 10 do przepisów kodeksu spółek handlowych, które dla szeregu wymienionych zagadnień przyznają wyłączną właściwość zgromadzeniu akcjonariuszy spółki. W projekcie brakuje mechanizmu, który mógłby znaleźć zastosowanie w przypadku pojawienia się konfliktu między władztwem administracyjnym a przepisami KSH. Wymieniony w art. 10 zakres zyskiwanych zgód jest bardzo szeroki i dotyczy wielu istotnych czynności podejmowanych w toku działalności spółki.

Należy także mieć na względzie, iż Projekt nie przewiduje trybu, w jakim zgoda właściwego ministra na czynności o których mowa w art. 10 Projektu miałaby być udzielona, podobnie nie wskazuje czasu w jakim taka zgoda miałaby zostać udzielona, a także formy udzielenia zgody. Nie jest również wiadome, jaki ma być skutek dokonania czynności do której zgoda właściwego organu jest wymagana - bez uzyskania takiej zgody, a w konsekwencji nie sposób przesądzić jakie wszystkie negatywne skutki przedmiotowa regulacja wywoła. Zresztą wydaje się to niemożliwe na gruncie Projektu, albowiem w Projekcie nie określono kryteriów nadzoru organów administracji rządowej nad realizacją przez przedsiębiorców zadań na rzecz obronności państwa.

Mając powyższe na względzie nie sposób inaczej ocenić proponowanej treści art. 10 Projektu, jako niezgodnej z konstytucyjną zasadą swobody prowadzenia działalności gospodarczej. Żaden bowiem z obowiązków wskazanych w przedmiotowym przepisie nie jest konieczny dla zapewnienie przez danego przedsiębiorcę możliwości wykonywania nałożonych na niego decyzja administracyjną, oraz potwierdzonych zawieranym porozumieniem z organem nadzorującym (umową) - obowiązków na rzecz obronności państwa.

Dodatkowo podkreślić należy, iż w dotychczas obowiązującej ustawie brak jest po stronie przedsiębiorców podobnych obowiązków (o których mowa w art. 10 Projektu), co nie miało jakiegokolwiek wpływu na sposób i możliwość wykonywania nałożonych na tychże przedsiębiorców zadań z zakresu obronności. Należy nadto mieć na względzie, iż sformułowane w art. 10 obowiązki mają tak ogólny charakter, że w praktyce przedsiębiorca byłby zobligowany uzyskiwać zgodę właściwego organu nadzorującego na zmianę technologii produkcji, wymianę „starej maszyny" na „nową", sprzedaż starej maszyny etc., co w sposób skuteczny prowadziłby do paraliżu działalności przedsiębiorstwa. Podobnie obowiązki w zakresie uzyskania zgody co do likwidacji spółki (rozwiązanie bowiem nie leży w gestii udziałowców spółki tylko właściwego Sądu), zbycia posiadanych udziałów w innych spółkach, czy przeniesienia siedziby spółki za granicę kraju - w żaden sposób nie stanowi usprawiedliwionego, ani koniecznego, a co za tym proporcjonalnego ograniczenia konstytucyjnej zasady wolności gospodarczej, albowiem przedsiębiorcy jak dotychczas są w stanie wykonywać swoje obowiązki zakresu obronności nie uzyskując zgody właściwego organu na niemalże wszelkie decyzje gospodarcze.

Co więcej niektóre z obowiązków, jak chociażby uzyskanie zgody na „rozporządzenie przez spółkę akcjami/udziałami w innych spółkach  oraz ustanowienie na nich ograniczonego prawa rzeczowego" w ogóle nie ma jakiegokolwiek związku z wykonywaniem zadań na rzecz obronności kraju.

Dlatego, w świetle wyżej scharakteryzowanej zasady swobody prowadzeni działalności gospodarczej, oraz zasad dopuszczalności jej ograniczenia, nakładanie na przedsiębiorców nieracjonalnych, a co najważniejsze niekoniecznych obowiązków, a tym samym ograniczenie prowadzonej przez nich działalności gospodarczej sposób nieproporcjonalny, uznać należy za sprzeczne z konstytucją i obowiązującymi umowami międzynarodowymi.

W związku z powyższym apelujemy o  rezygnację z regulacji zawartej w art. 10 Projektu.

Jeżeli autorzy Projektu, pomimo zawartej w ninijszym piśmie argumentacji, zdecydują się na utrzymanie treści art. 10 proponujemy jego modyfikację w ten sposób aby przedsiębiorca o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym był zobowiązany do poinformowania (a nie uzyskania zgody) właściwego ministra o zamiarze podjęcia działań opisanych w punktach a) - e). Jednocześnie przepis powinien dawać właściwemu ministrowi prawo do zgłoszenia - w terminie 14 dni od dnia wpływu informacji - sprzeciwu w formie decyzji administracyjnej wobec czynności zamierzonej przez przedsiębiorcę. Brak sprzeciwu w tym terminie powinien być traktowany jako milcząca zgoda właściwego ministra (względnie „uzgodnienie" działania z właściwym ministrem). Wniesienie przez właściwego ministra sprzeciwu mogłoby nastąpić wyłącznie w przypadku występowania okoliczności zewnętrznych bezpośredniego zagrożenia bezpieczeństwa państwa lub wojny, gdy nie istnieją inne możliwości zabezpieczenia interesu obronnego Polski i zagraża to ochronie zdrowia lub życia ludzkiego.

Wyrażenie takiego sprzeciwu powinno być dodatkowo uzgodnione z właściwym ministrem odpowiadającym za dany obszar działalności przedsiębiorstwa (np. ministrem ds. zdrowia w przypadku branży farmaceutycznej czy ministrem ds. gospodarki w przypadku branży motoryzacyjnej). Wniesienie takiego sprzeciwu skutkowałoby wydaniem przez właściwego ministra decyzji o wypłacie odszkodowania dla przedsiębiorcy w zakresie poniesionych i przewidywanych strat i utraconych korzyści przedsiębiorcy.

Ponadto, proponujemy następujące zmiany w  art. 10 ust. 1 pkt. 1 lit. c i d:

"c)             zmianę przedmiotu działalności spółki, związanego z realizacją działań obronnych;"

"d)            zbycie, wydzierżawienie albo dokonanie darowizny składników majątkowych wykorzystywanych w procesach technologicznych związanych z realizacją zadań na rzecz obronności państwa, a także przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części albo rozporządzenie przez spółkę akcjami (udziałami) w innych spółkach oraz ustanowienie na nich ograniczonego prawa rzeczowego,
o ile ma to istotny wpływ na realizację zadań obronnych";

Postulujemy również o wykreślenie z Projektu propozycji zawartej w art. 10 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 dotyczącej przekazywania wymienionych w tym punkcie informacji. Należy zwrócić uwagę, iż zakres informacji, jakie mają przekazywać przedsiębiorcy, jest bardzo szeroki, a dodatkowo ma zostać uszczegółowiony przez właściwe organy. Tak szeroki obowiązek informacyjny już w sam w sobie będzie generował znaczne koszty po stronie zobowiązanych przedsiębiorców, a przecież należy pamiętać, iż jest to tylko jeden z wielu obowiązków informacyjnych wobec różnych organów (w tym UKE, UOKiK, GUS itd.). W istocie wszystkie informacje, które miałby w odstępach półrocznych składać przedsiębiorca są publicznie dostępne lub tez możliwe do ustalenia dla organu nadzorującego w łatwy sposób. Zarówno posiadanie koncesji w zakresie regulowanym ustawą z dnia 22 czerwca 2001 r.
o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. z 2017 r. poz. 290), jak i posiadanie świadectw bezpieczeństwa przemysłowego, zasady reprezentacji przedsiębiorcy i jego struktury właścicielskiej, a także finansowa i prawna sytuacja przedsiębiorcy wynikają ze stosownych rejestrów urzędowych, ewentualnie akt Krajowego Rejestru Sądowego, do którego każdy  przedsiębiorca zobowiązany składać jest corocznie sprawozdanie finansowe, a zatem są dla organu dostępne. Co zaś się tyczy informacji w przedmiocie realizacji zadań obronnych, o których mowa w art. 11 ust. 1 organ nadzorujący ma z urzędu pełną wiedzę, bowiem czuwa w myśl Projektu nad sposobem wykonywania tychże obowiązków przez przedsiębiorcę. Natomiast kwestia zdolności produkcyjnych, świadczenia usług remontowych i modernizacyjnych w zakresie wyrobów objętych programem przesądzana jest na etapie przyznawania przedsiębiorcy statusu przedsiębiorcy o szczególnym znaczeniu gospodarczo - obronnym i jak się wydaje również podlega ciągłej ocenie właściwego organu nadzorującego.

Art. 11 Projektu               

Regulacja ta jest niekompletna. Zakłada pełną uznaniowość organu i nie jest pewne czy dotyczy wszystkich przedsiębiorców działających w obszarach określonych w art. 3, czy też wyłącznie posiadających status przedsiębiorcy o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym.

Regulacja nie rozstrzyga wątpliwości w sytuacji gdy nie dojdzie do podpidasnia umowy (porozumienia wykonawczego), a nie ma żadnych wskazówek na rozstrzyganie zagadnień konfliktowych, ani też bliższego określania finansowania realizacji zadań. Przedsiębiorca będzie musiał z własnych środków sfinansować prace związane z prowadzeniem przygotowań do realizacji zadań na rzecz obronności
o charakterze planistycznym. Jest to dodatkowe obciążenie dla przedsiębiorcy, tym bardziej, że z projektowanej ustawy nie wynika, na czym prace planistyczne miałyby dokładnie polegać. Dotychczas przedsiębiorca w ciągu kilku miesięcy od ujęcia w wykazie musiał przygotować tzw. plan operacyjny funkcjonowania, związany z realizacją zadań na rzecz obronności i bezpieczeństwa państwa. Jaki może być koszt opracowania takiego planu przez firmy i jego późniejszych aktualizacji, trudno ocenić, gdyż zależy to od wielkości przedsiębiorstwa.

Art. 12 Projektu

Wspomniany artykuł przewiduje zryczałtowaną ulgę w wysokości 2% od ustalonego podatku dochodowego od osób prawnych, przysługującą przedsiębiorcom wykonującym zadania na rzecz obronności wykonywane na podstawie odpowiedniej decyzji. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, iż Projekt ustawy w wersji opublikowanej i konsultowanej w 2016 r. przewidywał, iż ulga ta powinna wynosić 10% od ustalonego podatku dochodowego. W uzasadnieniu Projektu ustawy wskazano, iż ulga ma na celu zachęcenie przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym do aktywnej realizacji powierzonym im zadań i obowiązków z zakresu obronności. W związku z powyższym należy wskazać, iż obniżenie wysokości ulgi z planowanych 10% do 2% może znacząco i realnie wpłynąć na realizację celu tej ulgi opisaną w uzasadnieniu ustawy.

Brak jest w Projekcie regulacji dotyczącej sytuacji, gdy przedsiębiorca osiągnie stratę.

Art. 13 Projektu

Utrzymano zasadę, zgodnie z którą Minister Obrony Narodowej, w drodze zarządzenia, określi warunki i sposób naliczania kosztów utrzymywania przez przedsiębiorców mocy produkcyjnych, niezbędnych do realizacji zadań oraz tryb przyznawania, sposób rozliczania oraz kontroli wydatkowania środków na ich utrzymanie. Naszym zdaniem MON jako organ państwa nie bardzo ma możliwość właściwego obliczenia kosztów konkretnego przedsiębiorstwa. Każde przedsiębiorstwo wymaga indywidualnego podejścia, ponieważ według ogólnych zasad oblicza koszty we własny sposób. Osoby zarządzające określają kontroling i typologię kosztów w zależności od przyjętego planu kont.

Art. 14 Projektu

Nie sposób również pozytywnie ocenić regulacji karnej zawartej w Projekcie, albowiem stoi ona w sprzeczności z podstawowymi zasadami prawidłowej legislacji. Otóż art. 14 Projektu, zgodnie z którym ten „kto, pełniąc u przedsiębiorcy funkcje zarządcze, nie wykonuje decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 11 ust. 1, lub nienależycie wykonuje swoje obowiązki wynikające z umowy (porozumienia wykonawczego), o której mowa w art. 11 ust. 4, w szczególności nie sporządza wymaganej dokumentacji, nie poddaje się lub utrudnia przeprowadzenie kontroli wykonywania nałożonych zadań na rzecz obronności państwa podlega karz grzywny albo pozbawienia wolności do 2 lat" nie jest skonstruowany w sposób poprawny, precyzyjny i jasny. Podkreślić trzeba, iż w myśl niekwestionowanego stanowiska TK oraz doktryny i judykatury prawa karnego zakaz albo nakaz obwarowany sankcją karną powinien być sformułowany szczególnie precyzyjnie i ściśle. Tymczasem, przepis art. 14 Projektu nie zawiera wystarczająco precyzyjnie określonych znamion czynu zabronionego. Natomiast reguła określoności zawarta w art. 42 Konstytucji nakazuje takie określenie znamion czynu zabronionego, aby zarówno dla adresata normy prawnej, jak i organów stosujących prawo nie budziło wątpliwości czy dane zachowanie wypełnia znamiona danego czynu.

Art. 22 Projektu

Projekt nie zawiera nie zawiera przepisów przejściowych dotyczących stosunków prawnych w zakresie zadań obronnych istniejących w chwili obecnej i niezakończonych przed dniem wejścia w życie projektowanej ustawy, co może zagrażać słusznym interesom przedsiębiorców, którzy w chwili obecnej realizują w sposób należyty przyjęte na siebie w drodze stosownych umów obowiązki. Ponadto należy wydłużyć vacatio legis co pozwoli przedsiębiorcom przygotować się do wykonywania przepisów nowej ustawy.

 

Konfederacja Lewiatan, Warszawa, 12 maja 2017 r.

KL/228/67/KK/2017